AVANT PROPOS ........................................................................................................................................ 8 PREMIÈRE PARTIE : QU’EST-CE QUE LA DÉFISCALISATION OUTRE-MER ? I. UN INSTRUMENT FISCAL POUR ENCOURAGER L’INVESTISSEMENT......................... 9 A. UNE PRATIQUE ANCIENNE ET DÉSORMAIS CONSENSUELLE............................................. 9 B. UN INSTRUMENT QUI INTERVIENT EN COMPLÉMENT D’AUTRES OUTILS................... 11 C. UN INSTRUMENT JUGÉ NÉCESSAIRE MAIS INSUFFISANT ................................................... 15 1. Un diagnostic largement partagé........................................................................................................ 15 2. Un diagnostic difficile à étayer ........................................................................................................... 15 3. Les conclusions des travaux existants................................................................................................ 16 II. LE DISPOSITIF LÉGISLATIF ET RÉGLEMENTAIRE............................................................ 17 A. L’AIDE FISCALE À L’INVESTISSEMENT DES ENTREPRISES OUTRE-MER ...................... 17 1. Une déduction du bénéfice imposable pour les contribuables de l’impôt sur les sociétés qui investissement dans certains secteurs d’activité......................................................... 17 2. Une réduction d’impôt pour les contribuables de l’impôt sur le revenu qui investissement dans certains secteurs d’activité .............................................................................. 20 B. LES AUTRES « FORMULES » DE DÉFISCALISATION................................................................ 21 1. Un avantage fiscal spécifique pour les contribuables qui souscrivent au capital de certaines sociétés ................................................................................................................................. 21 2. Un avantage fiscal spécifique pour les contribuables qui investissent dans le secteur du logement........................................................................................................................................... 22 C. DEUX DÉCRETS D’APPLICATION.................................................................................................... 23 D. LES DISPOSITIFS COMPLÉMENTAIRES EN POLYNÉSIE ET EN NOUVELLE CALÉDONIE ........................................................................................................................................... 23 1. La « loi Flosse » ................................................................................................................................... 24 2. Le « dispositif Frogier »....................................................................................................................... 25 III. UN DISPOSITIF ENCADRÉ ............................................................................................................. 25 A. UN AVANTAGE FISCAL SOUMIS AU CONTRÔLE ADMINISTRATIF DU MINISTRE DU BUDGET....................................................................................................................... 26 1. De l’autorisation préalable à l’agrément.......................................................................................... 26 2. L’évolution des seuils du contrôle administratif............................................................................... 28 3. Les critères d’attribution de l’agrément............................................................................................ 32 4. L’agrément et la jurisprudence du Conseil constitutionnel ............................................................ 33 5. Les agréments sont accordés par « programme » et par « exercice » .......................................... 33 B. LA GESTION DE L’AGRÉMENT......................................................................................................... 35 1. L’octroi de l’agrément peut être déconcentré................................................................................... 35 2. Les moyens des services chargés de l’agrément............................................................................... 39 3. Une gestion de l’agrément peu contestée en droit............................................................................ 41 C. LE CONTRÔLE A POSTERIORI DU RESPECT DES ENGAGEMENTS PRIS PAR LES INVESTISSEURS........................................................................................................................... 44 1. L’absence de procédure de contrôle et le nombre incertain de sanctions.................................... 44 2. Les contrôles effectués par l’administration..................................................................................... 45 3. Un contrôle qui se heurte à des difficultés pratiques....................................................................... 46 4 D. LA MARGE DE MAN¼UVRE DU MINISTRE DU BUDGET POUR LA DÉLIVRANCE DES AGRÉMENTS..................................................................................................... 47 1. L’ambiguïté des conditions de délivrance de l’agrément................................................................ 47 2. Une interprétation « libre » des conditions du bénéfice de l’avantage fiscal .............................. 49 IV. LE CONTRÔLE RENFORCÉ DES AUTORITÉS COMMUNAUTAIRES ........................... 50 A. L’OBLIGATION DE NOTIFIER LES AIDES D’ETAT À LA COMMISSION EUROPÉENNE........................................................................................................................................ 50 B. LES CONDITIONS POSÉES PAR LA COMMISSION À L’APPROBATION DU DISPOSITIF D’AIDE FISCALE À L’INVESTISSEMENT.............................................................. 52 C. LES RÉSERVES D’INTERPRÉTATION FORMULÉES PAR LA COMMISSION EUROPÉENNE........................................................................................................................................ 54 DEUXIÈME PARTIE : DÉFISCALISATION « EN DIRECT » ET DÉFISCALISATION « EXTERNALISÉE » I. « EN DIRECT » : UNE RÉCOMPENSE FISCALE AUX ENTREPRISES QUI INVESTISSENT..................................................................................................................................... 57 A. UNE TECHNIQUE SIMPLE PEU UTILISÉE ..................................................................................... 57 B. UNE FAIBLE UTILISATION QUI ILLUSTRE LES DIFFICULTÉS RENCONTRÉES PAR LES ENTREPRISES OUTRE-MER ............................................................................................ 58 II. « EXTERNALISÉE » : ATTIRER L’ÉPARGNE VERS LE FINANCEMENT DES INVESTISSEMENTS OUTRE-MER ................................................................................................ 59 A. LE FONCTIONNEMENT D’UN MONTAGE « EXTERNALISÉ » ................................................ 60 1. La mécanique d’un montage................................................................................................................ 60 2. Le bilan coût-avantage pour les différents acteurs .......................................................................... 62 B. LES « MONTEURS » AU C¼UR DE LA DÉFISCALISATION « EXTERNALISÉE ».............. 63 1. Le rôle des cabinets d’ingénierie financière ..................................................................................... 63 2. Les risques pris par les monteurs........................................................................................................ 64 3. Les gains des monteurs........................................................................................................................ 65 C. LE PARTAGE DES GAINS ET DES RISQUES ENTRE LES INVESTISSEURS, LES OPÉRATEURS LOCAUX ET L’ETAT................................................................................................ 67 1. Les investisseurs................................................................................................................................... 67 2. Les opérateurs locaux.......................................................................................................................... 68 3. L’Etat...................................................................................................................................................... 69 D. L’ÉQUATION IMPOSSIBLE DE LA « LOI PAUL » ........................................................................ 70 1. L’éviction des « petits » projets........................................................................................................... 70 2. Une démocratisation à l’envers........................................................................................................... 72 5 TROISIÈME PARTIE : LE COÛT POUR LE BUDGET DE L’ÉTAT I. ÉVOLUTION DE LA DÉPENSE FISCALE...................................................................................... 74 A. LE COÛT GLOBAL DE LA DÉFISCALISATION ............................................................................ 76 B. LE COÛT DE L’AIDE FISCALE À L’INVESTISSEMENT DES ENTREPRISES....................... 78 C. DÉPENSE FISCALE ET « COÛT BUDGÉTAIRE » DES INVESTISSEMENTS AGRÉÉS................................................................................................................................................... 80 II. UNE INFORMATION LACUNAIRE ................................................................................................ 82 A. LES MODALITÉS DE MESURE DE LA DÉPENSE FISCALE ... .................................................. 82 B. ... NE PERMETTENT PAS DE RETRACER LA RÉALITÉ DE LA DÉFISCALISATION OUTRE-MER..................................................................................................... 82 III. LA PART DE LA DÉFISCALISATION DANS L’EFFORT FINANCIER DE L’ETAT EN FAVEUR DE L’OUTRE-MER.................................................................................... 83 A. LA PART DE LA DÉFISCALISATION DANS LA DÉPENSE FISCALE TOTALE EN FAVEUR DE L’OUTRE-MER............................................................................................................... 83 B. LE COÛT DE LA DÉFISCALISATION ET LE BUDGET DU MINISTÈRE DE L’OUTRE-MER....................................................................................................................................... 84 QUATRIÈME PARTIE : ANALYSE DES AGRÉMENTS I. AGRÉMENTS DEMANDÉS ET AGRÉMENTS DÉLIVRÉS ....................................................... 86 A. ÉVOLUTIONS D’ENSEMBLE.............................................................................................................. 86 1. L’évolution contradictoire du nombre d’agréments accordés et du montant des investissements agréés......................................................................................................................... 87 2. L’impact des modifications législatives ............................................................................................. 87 3. La stabilité de la proportion de demandes d’agrément faisant l’objet d’une décision positive................................................................................................................................................... 88 4. Des agréments à « enveloppe fermée » ?........................................................................................... 88 B. ÉVOLUTIONS PAR DISPOSITIF LÉGISLATIF................................................................................ 89 1. Impôt sur le revenu et impôt sur les sociétés..................................................................................... 92 2. « Loi Pons » et « loi Paul ».................................................................................................................. 92 C. DES DONNÉES À ANALYSER AVEC PRÉCAUTION................................................................... 93 1. Des données à corriger pour permettre des comparaisons pertinentes ........................................ 93 2. La fragilité des données relatives aux créations d’emplois ............................................................ 95 II. LA RÉPARTITION GÉOGRAPHIQUE DES AGRÉMENTS..................................................... 96 A. LA PART DE CHAQUE COLLECTIVITÉ DANS LE TOTAL DES AGRÉMENTS ACCORDÉS............................................................................................................................................. 96 B. LES INVESTISSEMENTS AGRÉÉS DANS CHACUNE DES COLLECTIVITÉS LOCALES D’OUTRE-MER................................................................................................................... 98 6 III. LA RÉPARTITION DES AGRÉMENTS PAR SECTEUR D’ACTIVITÉ..............................101 A. L’ÉVOLUTION DE LA RÉPARTITION PAR SECTEUR................................................................101 1. La part de chaque secteur d’activité dans le total des agréments .................................................101 2. Secteurs « sensibles » et secteurs « non sensibles ».........................................................................102 B. LES FACTEURS EXPLICATIFS DES FLUCTUATIONS ENREGISTRÉES................................103 1. L’impact des modifications législatives .............................................................................................104 2. L’impact des projets exceptionnels.....................................................................................................106 IV. LA RÉPARTITION ENTRE LES ENTREPRISES ......................................................................108 A. LA RÉPARTITION PAR MONTANT D’INVESTISSEMENTS ......................................................108 B. LES AGRÉMENTS EN PROPORTION DU NOMBRE TOTAL D’ENTREPRISES....................109 CINQUIÈME PARTIE : DONNER UN NOUVEAU SOUFFLE À L’AIDE FISCALE À L’INVESTISSEMENT I. AMÉLIORER LA PROCÉDURE D’ÉCHANGE ENTRE LE GOUVERNEMENT ET LA COMMISSION EUROPÉENNE ...........................................................................................110 A. UNE QUESTION GÉNÉRALE : LA GOUVERNEMENT DOIT-IL NOTIFIER À LA COMMISSION EUROPÉENNE LES DISPOSITIFS LÉGISLATIFS PRÉVOYANT DES AIDES AUX ENTREPRISES AVANT OU APRÈS LEUR EXAMEN PAR LE PARLEMENT ? .......................................................................................................................................110 B. UNE QUESTION URGENTE : PRÉVOIR LA SUSPENSION DU DÉLAI DE TROIS MOIS LORSQU’UNE DEMANDE D’AGRÉMENT EST SOUMISE À L’AVIS DES AUTORITÉS COMMUNAUTAIRES...................................................................................................112 II. REDÉFINIR LE PÉRIMÈTRE DE LA DÉFISCALISATION....................................................113 A. ÉTENDRE LE BÉNÉFICE DE LA DÉFISCALISATION À L’ENSEMBLE DES SECTEURS D’ACTIVITÉ, EN PRÉVOYANT DES EXCEPTIONS..............................................113 B. MODULER LE TAUX DE L’AVANTAGE FISCAL EN FONCTION DES SPÉCIFICITÉS DES DIFFÉRENTS SECTEURS D’ACTIVITÉ .....................................................114 C. CONFIER AU MINISTÈRE DE L’OUTRE-MER LA DÉFINITION DU PÉRIMÈTRE DES SECTEURS D’ACTIVITÉ.............................................................................................................115 III. RETROUVER L’ÉQUILIBRE DU FINANCEMENT DES MONTAGES « EXTERNALISÉS » .............................................................................................................................116 A. RAPPEL : LES OBJECTIFS DE LA DÉFISCALISATION ET LES CONSÉQUENCES DE LA SITUATION ACTUELLE.........................................................................................................116 B. RELEVER LE PLAFOND DE LA DÉDUCTIBILITÉ, VOIRE DÉPLAFONNER ........................117 C. ENCOURAGER LES ÉCONOMIES D’ÉCHELLE ET MUTUALISER LES RISQUES..............118 D. MAINTENIR UN TAUX DE RÉTROCESSION MINIMAL.............................................................120 IV. REVOIR LE CHAMP ET LES PROCÉDURES DE DELIVRANCE DE L’AGRÉMENT......................................................................................................................................122 A. UNIFIER LE SEUIL DE L’AGRÉMENT.............................................................................................122 B. FAIRE PRIMER LA LOGIQUE ÉCONOMIQUE SUR LA LOGIQUE FISCALE POUR LA DÉFINITION DU SEUIL DE L’AGRÉMENT.................................................................123 7 C. INTERROMPRE L’ÉVOLUTION VERS UN AGRÉMENT « DE DROIT » .................................126 D. AMÉLIORER LA TRANSPARENCE DES PROCÉDURES.............................................................128 V. ASSOUPLIR LES CONDITIONS DANS LESQUELLES L’OPÉRATEUR LOCAL DOIT EXPLOITER LE BIEN AYANT OUVERT DROIT À L’AVANTAGE FISCAL ....................................................................................................................................................129 A. RAPPEL : LA REPRISE DE L’AVANTAGE FISCAL, UNE « ÉPÉE DE DAMOCLES » A L’ORIGINE DE NOMBREUX EFFETS PERVERS..........................................129 B. FAVORISER LA REPRISE DE L’INVESTISSEMENT EN CAS DE DÉFAILLANCE DE L’OPÉRATEUR................................................................................................................................130 C. UN NOUVEAU RÉGIME DE REPRISE DE L’AVANTAGE FISCAL...........................................131 D. PRENDRE EN COMPTE LES RISQUES DE CATASTROPHE NATURELLE............................132 E. ENCOURAGER LA DÉFISCALISATION « EN DIRECT » PAR LE REMBOURSEMENT ANTICIPÉ, MAIS PARTIEL, DU CRÉDIT D’IMPÔT..............................132 VI. AMÉLIORER L’INFORMATION SUR LA DÉFISCALISATION, SON ÉVALUATION ET SON CONTRÔLE .............................................................................................133 A. PERMETTRE UNE MESURE PERTINENTE DU COÛT DES DIFFÉRENTES FORMES DE DÉFISCALISATION......................................................................................................133 B. AMÉLIORER LA CONNAISSANCE DES INVESTISSEMENTS NON AGRÉÉS ......................134 C. CONFIER AU MINISTÈRE DE L’OUTRE-MER L’ÉVALUATION A POSTERIORI DE L’IMPACT ÉCONOMIQUE ET SOCIAL DE LA DÉFISCALISATION ................................135 D. DÉVELOPPER LES RELATIONS AVEC LES SERVICES FISCAUX DE NOUVELLE-CALÉDONIE ET DES TERRITOIRES D’OUTRE-MER.........................................135 EXAMEN EN COMMISSION...................................................................................................................137 ANNEXE I : TABLEAU RÉCAPITULATIF DES PROPOSITIONS..............................................145 ANNEXE II : LES HANDICAPS STRUCTURELS DES ÉCONOMIES DE L’OUTRE-MER...........................................................................................................................................151 ANNEXE III : L’ÉVOLUTION DU DISPOSITIF LÉGISLATIF D’AIDE FISCALE À L’INVESTISSEMENT OUTRE-MER ................................................................................................158 ANNEXE IV : DÉCISION FINALE DE LA COMMISSION EUROPÉENNE CONSTATANT LA CONFORMITÉ AU DROIT COMMUNAUTAIRE DU DISPOSITIF ISSU DE LA LOI DE FINANCES POUR 2001 ...........................................................167 ANNEXE V : LISTE DES PERSONNES ENTENDUES PAR VOTRE RAPPORTEUR ............................................................................................................................................168 8

AVANT PROPOS Le 20 février 2002, votre commission des finances a rendu public son programme de travail de l’année 2002, qui prévoyait la réalisation d’une étude sur la mise en ½uvre et le suivi des dispositifs de défiscalisation outre-mer. Le présent rapport constitue l’aboutissement de cette démarche. Il intervient quelques semaines avant le dépôt annoncé par le gouvernement, sur le bureau de l’une ou l’autre assemblée, d’un projet de loi de programme relatif à l’outre-mer qui devrait contenir des dispositions tendant à modifier les règles législatives qui régissent la défiscalisation. Pour la préparation du présent rapport, votre rapporteur a bénéficié de la parfaite coopération des services de la sous direction des affaires économiques du ministère de l’outre-mer et de la direction générale des impôts du ministère de l’économie et des finances et de l’industrie. Il remercie vivement les agents du bureau des agréments et du bureau A de la direction de la législation fiscale pour leur disponibilité et la qualité de leurs réponses, qui permettent d’être optimiste dans la perspective de la mise en ½uvre des dispositions de la loi organique du 1er août 2001 relatives à l’information et au contrôle parlementaire. Votre rapporteur remercie également les spécialistes de la défiscalisation et des investissements outre-mer qu’il a rencontré d’avoir bien voulu lui faire part de leur expérience et de leurs analyses. 9 PREMIÈRE PARTIE : QU’EST-CE QUE LA DÉFISCALISATION OUTRE-MER ? I. UN INSTRUMENT FISCAL POUR ENCOURAGER L’INVESTISSEMENT A. UNE PRATIQUE ANCIENNE ET DÉSORMAIS CONSENSUELLE L’outre-mer bénéficie depuis 1952 d’un système d’aide fiscale à l’investissement, qui a d’abord pris la forme d’exonérations de bénéfice sous condition de réemploi puis, à partir de 1980, d’un dispositif de défiscalisation proprement dit. La défiscalisation telle que nous la connaissons aujourd’hui est issue des dispositions de la loi de finances rectificative du 11 juillet 1986, plus connues sous le nom de « loi Pons ». Les dernières modifications apportées à ce régime par l’article 19 de la loi de finances pour 2001 sont parfois désignées « loi Paul ». Dans l’état actuel du droit, le dispositif, déjà plusieurs fois prorogé, devrait disparaître à compter du 1er janvier 2007. La permanence de régimes d’aide fiscale à l’investissement outremer s’explique par la nécessité de compenser les handicaps structurels dont souffrent ces économies1 afin de leur permettre de rattraper leur retard de développement économique et social. Pour mesurer le dynamisme économique et social outre-mer, la Commission européenne retient deux indicateurs, le niveau du produit intérieur brut (PIB) par habitant par rapport à la moyenne communautaire et l’évolution du taux de chômage : 1 Ces handicaps structurels sont décrits de manière détaillée dans l’annexe II du présent rapport, qui restitue une note transmise à votre rapporteur par le ministère de l'outre-mer. 10 PIB par habitant* en % de la moyenne communautaire Taux de chômage en % de la population active Augmentation de la population 1990- 99** 1986 1996 1987 1997 Guadeloupe 37 % 40 % 31,1 % 29,3 % 6 % Guyane 37 % 48 % 24 % 22,4% 9 % Martinique 49 % 54 % 32,1 % 27,2 % 37 % Réunion 40 % 46 % 36,9 % 36,8 % 18 % * Moyenne européenne = 100 ** Pour la France métropolitaine : + 3,18 % Source : COM (2000) 147 final. Rapport de la Commission sur les mesures destinées à mettre en oeuvre l’article 299§2 – les régions ultrapériphériques de l’Union européenne. Les handicaps structurels qui pénalisent le développement de l’outremer ont été synthétisés dans un rapport de l’inspection générale des finances1 : « Ces handicaps (…) tiennent tout d’abord à des facteurs géographiques. Les économies d’outre-mer doivent ainsi supporter des difficultés liées à leur éloignement, ce qui génère des surcoûts importants en matière de transport. Leur localisation dans des zones tropicales fortement exposées à des risques naturels entraîne également des surcoûts en raison d’une plus grande fragilisation des équipements et des installations. Concernant plus particulièrement l’investissement, qui est au c½ur des dispositifs de défiscalisation, les économies d’outre-mer sont confrontées à trois séries de handicaps. Tout d’abord, on observe dans ces territoires un déficit d’épargne locale qui ne permet pas de répondre à la demande d’investissements des entreprises locales. Par ailleurs, le coût du crédit est généralement plus élevé qu’en métropole. Enfin, l’étroitesse du marché rend économiquement non viable de nombreux investissements qui sont pour la plupart surdimensionnés par rapport aux besoins locaux mais qui ne peuvent être réduits en raison de considérations techniques ou matérielles. Enfin, les économies d’outre mer souffrent d’un déficit de compétitivité par rapport à la plupart des économies qui leur sont géographiquement proches. Ce déficit de compétitivité résulte d’un coût du travail plus important dans les DOM TOM que chez leurs principaux concurrents, ainsi que d’une pression fiscale et sociale généralement plus forte, en contrepartie toutefois de services publics de meilleure qualité. Ces éléments cumulés font que de nombreuses activités ont une rentabilité faible voire nulle dans les départements d’outre mer surtout lorsqu’on les compare avec les économies concurrentes. » 1 Rapport d’enquête n° 2001-M-020-01 sur les créations d’emplois obtenues grâce au dispositif d’aide à l’investissement dans les départements et territoires d’outre-mer, septembre 2001. 11 La légitimité d’une politique spécifique destinée à surmonter les handicaps structurels de l’outre-mer a été consacrée par le traité d’Amsterdam qui a introduit dans le traité instituant la communauté européenne un article 299, dont le paragraphe 2 prévoit que « compte tenu de la situation économique et sociale structurelle des départements français d’outre-mer, des Açores, de Madère et des îles Canaries, qui est aggravée par leur éloignement, l’insularité, leur faible superficie, le relief et le climat difficiles, leur dépendance économique vis- à-vis d’un petit nombre de produits, facteurs dont la permanence et la combinaison nuisent gravement à leurs développement, le Conseil, statuant à la majorité qualifiée sur proposition de la Commission et après consultation du Parlement européen, arrête des mesures spécifiques visant, en particulier, à fixer les conditions de l’application du présent traité à ces régions, y compris les politiques communes ». Depuis 1986, les changements de gouvernements se sont souvent traduits par des modifications des règles applicables à l’aide fiscale à l’investissement outre -mer1, mais jamais par une remise en cause de son principe : il s’agit de réduire le coût des investissements réalisés outre-mer soit en accordant un avantage fiscal direct aux entrepreneurs exerçant leur activité outre-mer, soit en attirant vers l’outre-mer une partie de l’épargne métropolitaine par l’octroi d’un avantage fiscal aux contribuables qui, d’une part, investissent dans des entreprises qui investissent outre-mer et qui, d’autre part, acceptent qu’une partie de l’avantage obtenu soit consacrée à abaisser le coût de l’investissement. B. UN INSTRUMENT QUI INTERVIENT EN COMPLÉMENT D’AUTRES OUTILS La fiscalité n’est pas le seul instrument possible de soutien public à l’investissement. Elle est mise en avant car elle présente des avantages sur le plan des principes, rappelés en 1991 par collègue député Alain Richard, alors rapporteur général du budget. Il soulignait que la défiscalisation « a tout de même un mérite inestimable » puisqu’elle « ne correspond pas à une logique d’assistance mais, au contraire, stimule l’initiative et favorise les adaptations ». Les entreprises de l’outre-mer bénéficient également de subventions et de garanties d’emprunt. 1 Les dispositions issues de la loi de finances rectificative du 11 juillet 1986 ont été modifiées par la loi de finances pour 1992 du 30 décembre 1991, la loi de finances rectificative pour 1993 du 22 juin 1993, la loi de finances pour 1994 du 30 décembre 1993, la loi de finances pour 1996 du 30 décembre 1995, la loi de finances pour 1998 du 31 décembre 1997, la loi de finances pour 1999 du 31 décembre 1998 et la loi de finances pour 2001 du 30 décembre 2000. 12 Par rapport aux autres régions françaises, les régions d’outre-mer sont particulièrement avantagées en matière de subventions des fonds structurels européens. Pour la période 2000-2006, les régions d’outre-mer (les quatre départements d’outre-mer) sont les seules à être encore éligibles à l’objectif 11. Elles recevront à ce titre 3,4 milliards d'euros sur la période (contre 1,5 milliard d'euros pour la période 1994-999), tandis que les autres régions de France se répartiront une enveloppe de 7 milliards d'euros (contre 6,1 milliards d'euros entre 1994 et 1999). En revanche, l’effort budgétaire de l’Etat en faveur de l’outre-mer dans le cadre des contrats de plan Etat-région ne témoigne pas d’un soutien particulier : Part de l’Etat dans le financement des contrats de plan Etat-région 2000-2006 (en euros par habitant) Guadeloupe 463,3 Guyane 1184,0 Martinique 447,2 Réunion 435,1 Auvergne 311,5 Corse 971,3 Limousin 461,5 Les subventions publiques bénéficient aux entreprises soit directement, soit indirectement en raison de l’effet d’entraînement de la réalisation des équipements inscrits dans les contrats de plan et les documents uniques de programmation. La Commission européenne a indiqué à votre rapporteur que les documents uniques de programmation relatifs aux départements d’outre-mer devraient permettre de créer plus de 55.000 emplois nets, d’aider directement environ 10.000 petites et moyennes entreprises et de financer plus de 560.000 actions individuelles de formation. Les entreprises de l’outre-mer bénéficient également pour financer leurs investissements de garanties d’emprunt dans le cadre du « fonds DOM ». Le ministère de l’outre-mer a transmis à votre rapporteur une note de présentation de cet instrument, reproduite ci-dessous : 1 La Corse et le Hainaut ont entamé le processus de « phasing out ». 13 Le Fonds de garantie des départements d’outre-mer (fonds DOM) Les entreprises des DOM sont confrontées à des conditions plus difficiles d’accès au crédit et une offre des établissements financiers moins diversifiée, avec un recours plus fréquent au crédit à court terme. Un fonds de garantie apparaît comme un instrument adapté au développement du secteur privé, seul susceptible d’apporter des perspectives en termes d’emploi dans ces économies. C’est le rôle du fonds DOM, constitué en 1999 en partenariat avec l’Etat et en concertation avec les différentes régions. Le fonds DOM est géré par la SOFARIS et l’AFD qui la représente localement. Pour pouvoir faire l’objet d’une garantie du fonds DOM, les concours financiers doivent être accordés à des PME ou des TPE répondant aux critères de chiffres d’affaires, d’effectif et de bilan conformes à la définition européenne de la PME et exerçant une activité dans les DOM. Le fonds DOM a bénéficié en 1999, lors de sa mise en place, du concours de l’Etat à hauteur de 15,24 millions d’euros (100 millions de francs) et de fonds FEDER à hauteur également de 15,24 millions d’euros dans le cadre du DOCUP 1994-1999. L’activité du fonds DOM a débuté le 1er octobre 1999 dans les DOM. Dans l’ensemble des 4 DOM, la montée en puissance du dispositif a été progressive tout au long de l’année 2000 et sur la première moitié de l’année 2001 pour atteindre « un rythme de croisière » au second semestre 2001. En montants cumulés du 1er octobre 1999 au 31 décembre 2001, le fonds DOM a permis de garantir des emprunts des PME et surtout des TPE des DOM (en moyenne 80 % des dossiers) pour un montant de 103,7 millions d’euros soit plus de 680 millions de francs. Les dossiers présentés au fonds DOM concernent aussi bien les opérations de création que celles de développement, confirmant ainsi le rôle joué par le dispositif à la fois dans l’accès au crédit des jeunes entreprises et dans l’accompagnement du fonctionnement de ces dernières. Les emprunts garantis par le fonds DOM ont trait à de nombreux secteurs d’activité, le secteur tertiaire restant le premier représenté, notamment les branches « services » et « commerce ». Cette prééminence pourrait s’expliquer par le fait qu’un certain nombre d’entreprises industrielles bénéficie déjà de mesures de défiscalisation. Dans le secteur de l’agriculture (et très marginalement de la pêche), les interventions du fonds DOM ont porté exclusivement sur les « investissements initiaux » conformément au cadre de la réglementation européenne. Le fonds DOM est reconduit pour la période 2002-2005. Il a été déjà abondé par l’Etat pour un montant de 24,4 millions d’euros. Une participation à parité par le FEDER dans le cadre du DOCUP 2000-2006 est attendue très prochainement. Il a été en même temps demandé à la SOFARIS et à l’AFD de promouvoir davantage le dispositif en effectuant des opérations de communication, incitant ainsi les organismes financiers prêteurs à baisser leurs taux de crédit par recours systématique au fonds DOM. 14 Les effets des différents instruments d’aide fiscale à l’investissement se combinent. Par exemple, pour la réalisation des contrats de plan et des documents uniques de programmation, la défiscalisation permet aux entreprises d’ajuster leurs capacités à l’évolution de la demande, contribuant ainsi à améliorer le délai de réalisation des opérations prévues1. Les entreprises peuvent par ailleurs cumuler les aides, pourvu qu’elles respectent les plafonds d’aide maximale prévus par le droit communautaire. Outre-mer, ce taux s’établit à 75 % pour les petites et moyennes entreprises et à 65 % pour les autres. A ce sujet, le rapport précité de l’inspection générale des finances, remis en septembre 2001, souligne que « de fait la défiscalisation est souvent considérée par les acteurs publics locaux comme l’un des outils, au milieu d’un éventail plus large, dont ils disposent pour promouvoir le développement des économies d’outre-mer. Il arrive d’ailleurs fréquemment que, pour les projets considérés comme structurants pour ces économies, notamment dans le secteur des transports, de l’énergie et des services publics, ou pour ceux qui permettent de combler un besoin non satisfait par les entreprises existantes, la défiscalisation soit associée aux mécanismes de subvention, notamment du fonds européen de développement régional, pour assurer la viabilité de l’investissement ». Les effets des différents dispositifs se complètent également dans une certaine mesure. La défiscalisation, lorsqu’elle fait appel à des épargnants métropolitains soucieux d’assurer la sécurité de leur placement, peut entraîner l’éviction des projets les plus risqués, même lorsqu’ils sont potentiellement rentables. Il est alors nécessaire de faire appel à des mécanismes de financement alternatifs. En termes financiers, la défiscalisation constitue le principal instrument financier de soutien public spécifique à l’outre-mer. En 2001, elle a représenté pour le budget de l’Etat un coût de 525 millions d'euros. A titre de comparaison, la tranche annuelle des contrats de plan Etat-régions acquittée par l’Etat en 2001 dans les seuls départements d’outre-mer s’établissait à 164 millions d'euros et celle des fonds structurels européens à 480 millions d'euros. 1 Certains interlocuteurs de votre rapporteur ont d’ailleurs indiqué que les retards constatés dans les mise en ½uvre des contrats de plan Etat-région 2000-2006 avaient des effets négatifs sur le « marché de la défiscalisation », les entreprises locales choisissant de différer leurs investissements. 15 C. UN INSTRUMENT JUGÉ NÉCESSAIRE MAIS INSUFFISANT 1. Un diagnostic largement partagé Les interlocuteurs de votre rapporteur ont été unanimes, à quelques nuances près, pour considérer que la défiscalisation était sinon utile pour le développement de l’outre-mer, du moins indispensable pour éviter une dégradation de la compétitivité de ces économies, qui font face à des handicaps structurels spécifiques. Le sentiment général était néanmoins que la défiscalisation ne peut constituer le seul instrument d’une politique de développement économique de l’outre-mer car elle n’est pas susceptible de corriger l’ensemble des handicaps structurels. Le problème du coût du travail semble désormais plus préoccupant que celui du coût des investissements, malgré la mise en place d’exonérations de charges spécifiques à l’outre-mer par la loi « Perben » de 1994, reconduites en 2001 par la loi d’orientation pour l’outre-mer. La mauvaise desserte aérienne et le climat social dégradé sont également souvent revenus dans les propos des interlocuteurs de votre rapporteur ainsi que, s’agissant de la Guyane, la question du respect, voire de l’existence, d’un véritable Etat de droit. Dans le secteur stratégique du tourisme, la question de la qualité de l’accueil a fréquemment été mise en avant. 2. Un diagnostic difficile à étayer Les analyses communiquées à votre rapporteur doivent être prises au sérieux car elles reflètent le sentiment de spécialistes des économies ultramarines. Malheureusement, l’information économique permettant de les appuyer (ou de les infirmer) est particulièrement pauvre. Les services de l’Etat ne se sont pas souvent préoccupés de l’évaluation de l’impact économique et social de la défiscalisation, cette évaluation n’ayant d’ailleurs jamais été demandée par le législateur. L’absence de travaux consacrés aux effets économiques de la défiscalisation s’explique peut-être aussi par les difficultés résultant de la pauvreté de l’information économique relative à l’outre-mer. L’information disponible est souvent très ancienne. Dans les monographies consacrées par l’Institut d’émission des départements d’outre-mer (IEDOM) et l’Institut d’émission d’outre-mer (IEOM) aux départements, territoires et collectivités d’outre-mer relatives à l’année 2001, les dernières données disponibles en 16 matière de produit intérieur brut datent de 1997. De même, lorsqu’un groupe de travail interministériel a réalisé en 1998 un rapport sur le bilan de l’application des dispositifs de défiscalisation, il n’a pu travailler qu’à partir de données antérieures à 1994. L’information économique relative à l’outre-mer est par ailleurs souvent inexistante. Pour l’élaboration du présent rapport, votre rapporteur a demandé au ministère de l’outre-mer de lui fournir des données relatives à l’évolution du taux d’investissement des entreprises outre-mer. L’information n’a pu lui être communiquée. Dans les différents rapports de l’inspection générale des finances, ou des groupes de travail qu’elle a « piloté », celle-ci insiste sur les difficultés méthodologiques auxquelles elle se heurte, et qui sont dues autant à la fiabilité toute relative de l’information statistique qu’aux entreprises ultramarines qui prennent souvent des libertés avec leurs obligations déclaratives en matière fiscale. Le groupe de travail de 1998 a exclu du champ de son étude les territoires d’outre-mer, mais aussi la Guyane. Les difficultés d’évaluer l’impact économique et social de la défiscalisation tiennent aussi à l’impossibilité d’isoler, dans l’analyse des données, les effets de la défiscalisation de ceux d’autres dispositifs. 3. Les conclusions des travaux existants Dans son rapport de septembre 2001, l’inspection générale des finances parvient au constat, qui rejoint les analyses des interlocuteurs de votre rapporteur, selon lequel la défiscalisation permet de « rendre viables de nombreux investissements, qui ne seraient pas réalisés dans des conditions normales ». Ces investissements étant « indispensables à la poursuite de l’activité d’une entreprise », il est possible d’en conclure que la défiscalisation vient « atténuer certains des handicaps structurels que connaissent les économies d’outre-mer ». Le groupe de travail interministériel de 1998 établissait un diagnostic plus complet et jugeait que la défiscalisation avait permis le décollage de certains secteurs (le tourisme et l’hôtellerie en particulier), qu’elle avait surtout permis de moderniser les principaux secteurs d’activité, qu’elle avait bénéficié au secteur du logement tout en contribuant à l’inflation des loyers et que, dans le cas des services publics industriels et commerciaux, elle avait servi de substitut aux subventions publiques. Ce rapport confirmait par ailleurs que la défiscalisation permettait de diminuer de manière significative le seuil de rentabilité des investissements, mais que cette attractivité pouvait aussi conduire les entreprises à prendre des décisions erronées. Le groupe de travail de 1998 appelait à « mettre en place progressivement des solutions de rechange ». Cinq ans après ce constat, le présent rapport formulera un jugement plus nuancé. Le dispositif s’est affiné 17 et le renforcement des mécanismes de contrôle permet désormais une bonne sélectivité des projets aidés. L’efficacité du dispositif peut néanmoins encore être améliorée. II. LE DISPOSITIF LÉGISLATIF ET RÉGLEMENTAIRE Le cadre législatif qui s’applique aujourd’hui la défiscalisation outremer est issu des dispositions de l’article 19 de la loi de finances pour 2001 (n° 2000-1352 du 30 décembre 2000). Il est régi par quatre articles du code général des impôts : l’article 199 undecies A, l’article 199 undecies B, l’article 217 undecies et l’article 217 duodecies. Cet ensemble est parfois désigné sous le nom de « loi Paul », en référence au secrétaire d’Etat à l’outre-mer d’alors, M. Christian Paul. La défiscalisation est autorisée dans trois cas : - la participation au financement d’investissements exploités par des entreprises exerçant leur activité outre-mer ; - la construction ou l’acquisition de logements neufs outre-mer ; - la souscription au capital de certaines sociétés exerçant leur activité outre-mer. Seul le premier cas constitue à proprement parler l’aide fiscale à l’investissement des entreprises outre-mer, à laquelle est principalement consacré le présent rapport. A. L’AIDE FISCALE À L’INVESTISSEMENT DES ENTREPRISES OUTREMER 1. Une déduction du bénéfice imposable pour les contribuables de l’impôt sur les sociétés qui investissement dans certains secteurs d’activité De tous les articles du code général des impôts qui traitent de l’aide fiscale à l’investissement outre-mer, l’article 217 undecies du code général des impôts est le plus long, car le plus complet, les autres renvoyant souvent aux dispositions de cet article. 18 Les dispositions de l’article 217 undecies sont relatives aux investissements dans les départements d’outre-mer. L’article 217 duodecies étend leur champ d’application aux territoires d’outre-mer, à la Nouvelle Calédonie, à Mayotte et à Saint-Pierre-et-Miquelon. Le I de l’article 217 undecies permet aux entreprises soumises à l’impôt sur les sociétés qui investissent outre-mer de déduire de leur résultat imposable le montant de certains investissements qu’elles réalisent. L’investissement peut être réalisé : - soit directement par l’entreprise qui va exploiter l’investissement ; - soit de manière « externalisée », par une société en nom collectif (SNC), ou une société en commandite simple (SCS), dont le régime d’imposition est prévu à l’article 8 du code général des impôts, soit par un groupement d’intérêt économique (GIE), dont le régime d’imposition est prévu à l’article 239 quater du code général des impôts, soit par un groupement européen d’intérêt économique (GEIE), dont le régime d’imposition est prévu à l’article 239 quater C du code général des impôts. Lorsque l’investissement est réalisé par l’intermédiaire d’une structure transparente, une SNC par exemple, la mise en relation de l’entreprise qui a besoin de réaliser l’investissement et des investisseurs regroupés dans la structure est généralement réalisée par un intermédiaire financier, un « monteur ». La déduction est réservée aux investissements réalisés dans certains secteurs d’activité, dits « secteurs éligibles » : l’industrie ; la pêche ; l’hôtellerie ; le tourisme (à l’exclusion de la navigation de croisière) ; les énergies nouvelles ; les services informatiques ; l’agriculture ; le bâtiment et les travaux publics ; les transports ; l’artisanat ; les investissements nécessaires à l’exploitation d’une concession de service public local à caractère industriel et commercial ; la production et la diffusion audiovisuelle ; la maintenance dans l’ensemble des secteurs précité. La déduction n’est pas cumulable avec l’abattement d’un tiers de l’assiette de l’impôt sur les sociétés prévue à l’article 217 bis du code général des impôts et avec la franchise d’impôt sur les sociétés prévue à l’article 28 quater du même code. L’assiette de la déduction du bénéfice imposable est le montant des investissements réalisés dans l’un de ces secteurs, diminué le cas échéant de celui des subventions publiques reçues. Le montant de travaux de rénovation d’hôtel, d’une part, et le coût des logiciels nécessaires à l’utilisation des investissements réalisés dans les secteurs éligibles, d’autre part, peuvent également être déduits du bénéfice imposable. 19 Les entreprises qui bénéficient de la déduction doivent utiliser l’investissement dans sa vocation initiale pendant une durée d’au moins cinq ans (ou pendant toute sa durée normale d’utilisation si elle est inférieure). Si l’investissement est cédé, ou détourné de son objet, au cours de cette période, ou si l’entreprise cesse son activité, la totalité de l’avantage fiscal accordé est repris et les sommes déduites sont rapportées au résultat imposable de l’année au cours de laquelle l’investissement cesse d’être affecté à son objet initial. Cependant : - l’avantage n’est pas repris si l’investissement est transmis dans le cadre des dispositions des articles 210 A et 210 B du code général des impôts (fusion ou apport partiel d’actif), dès lors que le bénéficiaire de la transmission s’engage à le maintenir dans sa vocation initiale pendant le reste de la période de cinq ans. - en pratique, malgré l’absence de disposition législative, les possibilités de transmission d’un bien pendant la période de cinq ans sont plus larges et l’agrément n’est pas repris lorsqu’un exploitant cesse son activité dès lors que le bien trouve un repreneur qui s’engage à le maintenir dans sa vocation initiale pendant la durée restant à courir ; - la reprise est totale lorsque l’investissement est été réalisé selon la procédure de « plein droit ». En revanche, lorsque l’octroi de l’avantage fiscal a fait l’objet d’un agrément1, l’article 1756 du code général des impôts autorise le ministre du budget à ne pas le reprendre en totalité. Lorsque l’investissement est réalisé par une SNC, une SCS, un GIE ou un GEIE : - les associés ou membres de ces structures doivent conserver leurs parts pendant cinq ans. Dans le cas contraire, leur avantage fiscal est repris dans les mêmes conditions ; - l’investissement doit être mis à la disposition de l’entreprise locale « pour le compte » de laquelle il a été réalisé dans le cadre d’un contrat de location conclu pour cinq ans au moins (ou pour toute la durée normale d’utilisation de l’équipement si elle est inférieure), revêtant un caractère commercial et prévoyant que les trois quarts de l’avantage fiscal obtenu sont rétrocédés à l’entreprise locataire sous forme d’une diminution de loyer et, le cas échéant, du prix de cession du bien au terme des cinq années. Si ces clauses du contrat de location ne sont pas respectées pendant l’ensemble de la durée de cinq ans, l’avantage fiscal est repris. L’investisseur doit en outre acquitter des intérêts de retard qui courent à compter de la date à laquelle il a bénéficié de l’avantage fiscal. 1 Sur la procédure d’agrément, se reporter au III ci-dessous. 20 2. Une réduction d’impôt pour les contribuables de l’impôt sur le revenu qui investissement dans certains secteurs d’activité L’article 199 undecies B du code général des impôts accorde aux entreprises redevables de l’impôt sur le revenu qui investissement outre-mer un avantage fiscal de même esprit que celui de l’article 217 undecies. Il bénéficie également aussi bien aux entreprises qui réalisent ellesmêmes l’investissement qu’aux structures transparentes. Les secteurs d’activité concernés sont les mêmes que dans le dispositif relatif à l’impôt sur les sociétés. L’obligation de conserver l’investissement pendant cinq ans s’applique, dans les mêmes conditions que pour le dispositif relatif à l’impôt sur les sociétés. Cependant, la fraction de l’avantage fiscal devant être rétrocédée à l’opérateur local n’est pas des trois quarts mais de 60 %. Le dispositif applicable aux redevables de l’impôt sur le revenu se distingue de celui de l’impôt sur les sociétés en ce qu’il : - ne prévoit pas une déduction du revenu imposable, mais une réduction du montant de l’impôt dû1 ; - plafonne le montant de la réduction d’impôt à 50 % du montant de l’investissement (hors subventions). Ce taux est porté à 60 % en Guyane, à Mayotte, à Saint-Pierre-et-Miquelon et à Wallis et Futuna ainsi que pour l’ensemble des travaux de rénovation d’hôtel réalisés outre-mer ; - module l’avantage fiscal accordé selon que son bénéficiaire participe directement ou non à l’exploitation du bien ouvrant droit à la réduction d’impôt. Pour les contribuables « professionnels », qui participent à l’exploitation au sens de l’article 156 du code général des impôts2, la réduction d’impôt est en réalité un crédit d’impôt : si le montant de l’avantage excède celui de l’impôt dû au titre d’une année, la différence est reportée sur l’exercice suivant, et peut l’être pendant cinq ans. Si, au terme de la cinquième année, l’avantage fiscal n’est pas épuisé, le solde est remboursé à l’investisseur par le Trésor public. Pour les investisseurs « non professionnels », qui ont des parts dans une SNC ou un GIE mais qui ne participent pas de manière personnelle, continue et directe à l’exploitation du bien, la réduction d’impôt ne peut être utilisée que pendant deux ans (elle n’est reportable qu’une seule fois et n’est pas remboursable) et, en tout état de cause, l’avantage accordé ne peut conduire à minorer de plus de 50 % l’impôt dû au titre d’un exercice. 1 Ainsi, le montant de l’avantage fiscal est indépendant du taux d’imposition appliqué au revenu imposable. 2 La participation directe est « personnelle, continue et directe ». 21 B. LES AUTRES « FORMULES » DE DÉFISCALISATION 1. Un avantage fiscal spécifique pour les contribuables qui souscrivent au capital de certaines sociétés Les différents dispositifs de défiscalisation outre-mer lient généralement l’octroi d’un avantage fiscal à la réalisation d’un investissement. Cependant, tant pour les contribuables de l’impôt sur les sociétés que pour ceux de l’impôt sur le revenu, il existe la possibilité d’obtenir un avantage fiscal en souscrivant au capital : - des sociétés de développement régional (SDR) de l’outre-mer qui réalisent des investissements dans les secteurs « éligibles » précédemment évoqués ; - des sociétés effectuant outre-mer, dans les douze mois de la clôture de la souscription, des investissements dans les mêmes secteurs ; - d’entreprises en difficulté au sens de l’article 44 septies du code général des impôts. Comme dans les deux dispositifs précédemment décrits, les parts ou actions souscrites doivent être conservées pendant une période de cinq ans. Pour les redevables de l’impôt sur les sociétés, l’article 217 undecies du code général des impôts dispose que l’avantage fiscal est constitué par la déduction de la souscription du résultat imposable, dans les mêmes conditions que les déductions du montant d’investissements productifs. Pour les redevables de l’impôt sur le revenu , l’article 199 undecies A du code général des impôts prévoit que l’avantage fiscal est constitué d’une réduction d’impôt dont la base correspond, chaque année, au cinquième des sommes effectivement payées à la date où le droit à réduction d’impôt est né. Le taux de la réduction d’impôt applicable à cette base est de 25 %. Ces dispositions n’ont pas obtenu le succès escompté, les particuliers préférant orienter leur épargne vers les structures transparentes qui réalisent des investissements pour le compte d’exploitants locaux. Jusqu’en 2000, selon le rapport au Parlement établi par le ministère de l’économie et des finances, la défiscalisation par souscription au capital représentait environ 3 % du montant total des investissements agréés. Toutefois, en 2001, la défiscalisation par souscription au capital a représenté 18,15 % du montant total agréé1. 1 Cette augmentation résulte de la réalisation d’un seul investissement, l’achat d’avions par une société implantée en Nouvelle-Calédonie. 22 2. Un avantage fiscal spécifique pour les contribuables qui investissent dans le secteur du logement Les redevables de l’impôt sur les sociétés et de l’impôt sur le revenu bénéficient d’un avantage fiscal lorsqu’ils investissent outre-mer dans la construction de logements ou dans des sociétés dont l’objet est la construction de logements. S’agissant de l’impôt sur les sociétés, l’article 217 undecies du code général des impôts prévoit que les entreprises peuvent bénéficier d’une déduction du bénéfice imposable dans les conditions précédemment évoquées lorsqu’elles acquièrent ou construisent des immeubles neufs qu’elles s’engagent à louer nu à des personnes qui en font leur habitation principale et dont les ressources n’excèdent pas un plafond fixé par décret. Le loyer doit lui aussi respecter un plafond fixé par décret. Pour bénéficier de l’avantage fiscal, l’entreprise doit par ailleurs louer son bien dans ces conditions pendant six ans. Le II ter du même article étend le bénéfice de la déduction du bénéfice imposable aux souscriptions de parts des sociétés dont l’objet exclusif est l’acquisition ou la construction, ainsi que la location dans les conditions mentionnées au paragraphe précédent, de logements neufs. S’agissant de l’impôt sur le revenu, l’article 199 undecies A du code général des impôts organise le bénéfice d’une réduction d’impôt pour les contribuables qui acquièrent ou construisent une habitation et s’engagent à en faire leur habitation principale pendant au moins cinq ans1, aux contribuables qui acquièrent ou construisent une habitation et s’engagent à la louer pendant cinq ans au moins à un locataire qui en fera sa résidence principale, et aux souscriptions de parts ou actions de certaines sociétés dont l’objet exclusif est l’acquisition ou la construction d’habitations qui sont louées pendant cinq ans au moins à des locataires qui en font leur résidence principale. La réduction d’impôt s’établit, pour chacune des cinq années suivant l’acquisition ou l’achèvement de l’habitation, à 25 % du cinquième du coût de l’habitation. Le taux de la réduction est porté de 25 % à 40 % du prix de revient de l’habitation lorsque le contribuable s’engage à louer pendant six ans au moins à des personnes qui en font leur résidence principale, et qui respectent les plafonds de loyers et de ressources des locataires fixés par décret. 1 Dans ce cas, le montant de la réduction d’impôt est plafonné à 1524,49 euros par mètre carré habitable. 23 C. DEUX DÉCRETS D’APPLICATION L’article 19 de la loi de finances pour 2001 a donné lieu à deux décrets d’application : - le décret n° 2001-1373 du 31 décembre 2001 pris pour l’application de l’article 199 undecies A du code général des impôts relatif à la réduction d’impôt sur le revenu pour certains investissements réalisés outre-mer. Ce décret simple concerne le volet « impôt sur le revenu » du dispositif relatif au logement. Sa publication est intervenue un an après l’entrée en vigueur de la loi ; - le décret n° 2002-582 du 24 avril 2002 pris pour l’application des articles 199 undecies B, 217 undecies et 217 duodecies du code général des impôts et relatif au régime d’aide fiscale à l’investissement outre-mer. Ce décret en conseil d’Etat traite des deux formules d’aide fiscale à l’investissement, la déduction du bénéfice imposable pour les contribuables de l’impôt sur les sociétés et la réduction d’impôt pour les contribuables de l’impôt sur le revenu. Sa publication est intervenue entre les deux tours de l’élection présidentielle de 2002, près d’un an et cinq mois après l’entrée en vigueur de la loi. 475 agréments ont été délivrés en 2001 en l’absence de texte d’application et alors même que ce décret détermine, par exemple, les pièces justificatives à fournir à l’appui des déclarations d’impôt ou encore le mode de calcul du taux de rétrocession d’une partie de l’avantage à l’opérateur local. D. LES DISPOSITIFS COMPLÉMENTAIRES EN POLYNÉSIE ET EN NOUVELLE CALÉDONIE Les contribuables de Nouvelle-Calédonie et des territoires d’outremer n’acquittent pas l’impôt sur le revenu ou l’impôt sur les sociétés. L’aide fiscale à l’investissement passe donc nécessairement, dans ces territoires, par le recours à des montages « externalisés ». En Polynésie et en Nouvelle-Calédonie, les gouvernements territoriaux ont souhaité compléter le dispositif national d’aide à l’investissement par des dispositifs de défiscalisation en direction des contribuables territoriaux. Le ministère de l’économie, des finances et de l’industrie a transmis à votre rapporteur des éléments de description de ces dispositifs : 24 1. La « loi Flosse » En Polynésie, la « loi Flosse », en vigueur depuis 1995, est un dispositif d’aide à la construction immobilière qui prend la forme de crédit d’impôt au bénéfice des personnes morales soumises à l’impôt territorial sur les sociétés et des personnes physiques assujetties à l’impôt sur les transactions. Pour en bénéficier, les personnes physiques ou morales doivent participer, à hauteur de plus de 10 millions de francs CFP (84.000 euros) au financement de programmes immobiliers ayant pour objet, d’une part, la construction (en particulier de logements sociaux, d’hôtels, de parkings, de golfs internationaux) et, d’autre part, la rénovation ou l’agrandissement d’hôtels existants. Le financement peut s’effectuer par souscription de parts ou d’actions, apports de terrain ou apport en compte courant non rémunéré. Le crédit d’impôt est égal à 30 % du financement réalisé. Le taux est porté à 40 % pour la construction de parkings aériens et à 60 % pour celle de parkings souterrains, il s’établit à 45 % pour les constructions de logements sociaux, à 55 % lorsque ces logements sont construits à des fins locatives et à 60 % en matière immobilière. Comme pour la « loi Paul », l’avantage fiscal est partagé entre, d’une part, ceux qui en sont les bénéficiaires directs et, d’autre part, la société opérationnelle qui procède véritablement à l’investissement. Bien que la délibération de l’assemblée de Polynésie ne prévoie pas de taux minimal de rétrocession, le taux constaté est compris en moyenne entre 50 % et 60 %. Lorsque le coût d’un investissement est réduit grâce aux dispositions de la « loi Flosse » et que, pour ce même investissement, une demande d’agrément est formulée, l’avantage obtenu grâce à la loi Flosse n’est pas déduit du montant de l’investissement pour le calcul de l’avantage fiscal car il n’est pas considéré comme une subvention publique dans la mesure ou le reversement à l’opérateur local d’une part du crédit d’impôt résulte uniquement d’un accord entre personnes privées en non d’une obligation réglementaire. En poursuivant ce raisonnement, il ressort que, si les dispositions de l’article 19 de la loi de finances pour 2001 n’avaient pas comporté l’obligation de rétrocéder 60 % de l’avantage fiscal pour les contribuables de l’impôt sur le revenu et 75 % de l’avantage fiscal pour les contribuables de l’impôt sur les sociétés, elles n’auraient pas constitué une aide d’Etat au sens du droit communautaire et n’auraient pas dues être notifiées à la Commission européenne. La Commission européenne aurait-elle souscrit à un tel raisonnement ? 25 2. Le « dispositif Frogier » Depuis le 1er janvier 2002, les entreprises contribuables de l’impôt sur le revenu et de l’impôt sur les sociétés qui investissent en Nouvelle-calédonie peuvent bénéficier du « dispositif Frogier », dont les modalités sont similaires à celle du crédit d’impôt du volet « impôt sur le revenu » de la loi Paul. Le crédit d’impôt est réservé aux investissements réalisés dans certains secteurs d’activité. L’avantage fiscal est accordé à la fois aux entreprises qui investissent directement et aux contribuables qui participent au financement d’investissements réalisés par des entreprises. Le taux du crédit d’impôt varie selon la localisation de l’investissement sur le territoire néo-calédonien et le solde du crédit d’impôt est reportable pendant un an. Cependant, l’avantage fiscal est réservé aux investissements supérieurs à un montant variable selon les secteurs d’activité, et aux investisseurs dont le montant de l’apport est également variable selon les secteurs. III. UN DISPOSITIF ENCADRÉ La défiscalisation n’a pas toujours bonne réputation. Depuis l’entrée en vigueur de la « loi Pons » en 1986, elle jouit d’une image sulfureuse, alimentée par la mise à jour de cas d’abus rendus possibles par l’imprécision de la législation et des règles de contrôle1. Dans ce contexte, les nombreuses adaptations du régime législatif intervenues au cours des quinze dernières années ont été autant destinées à confirmer le principe d’une aide fiscale à l’investissement outre-mer qu’à s’assurer que l’avantage fiscal accordé était véritablement lié à des investissements profitables pour les économies de l’outre-mer. L’évolution depuis 1986 du dispositif législatif de défiscalisation outre-mer est retracée en annexe du présent rapport. 1 Certains « excès » passés de la défiscalisation sont décrits avec précision dans le rapport de notre collègue député Didier Migaud, « Défiscalisation des investissements outre-mer : un instrument maîtrisé au service du développement » (Assemblée nationale, rapport d’information n° 1060, onzième législature, enregistré à la présidence de l’Assemblée nationale le 9 juillet 1998). 26 A. UN AVANTAGE FISCAL SOUMIS AU CONTRÔLE ADMINISTRATIF DU MINISTRE DU BUDGET 1. De l’autorisation préalable à l’agrément Le dispositif d’aide fiscale à l’investissement comporte, depuis sa première mouture issue des dispositions de la loi de finances rectificative pour 1986 du 11 juillet 1986 (« loi Pons ») un mécanisme de contrôle administratif des avantages fiscaux accordés. Dans ce texte, l’avantage était accordé de plein droit aux investissements dont le montant était inférieur à 4,6 millions d'euros. Au delà, les projets d’investissement devaient être préalablement portés à la connaissance du ministre du budget qui pouvait s’y opposer, par décision motivée, dans les trois mois suivant de dépôt de la demande. A défaut de réponse, l’agrément était réputé accordé. La loi de finances pour 1992 a souhaité renforcer le contrôle administratif des avantages fiscaux accordés dans certains secteurs dits « sensibles » en créant la procédure de l’agrément. En réalité, le renforcement du contrôle s’est moins traduit par la mise en ½uvre de nouvelles modalités d’instruction des demandes (même si, pour l’agrément, la formalisation de la décision finale du ministre obéit à des règles plus strictes) que par l’abaissement du montant à partir duquel la demande était soumise au contrôle administratif. La création de la procédure d’agrément a également été l’occasion d’inscrire dans la loi certaines conditions d’attributions de l’agrément issues de la doctrine administrative1. Dans les secteurs dits « sensibles », les avantages fiscaux étaient soumis à un contrôle administratif au premier franc (sauf pour les projets d’investissements d’un montant inférieur à 152.449 euros réalisés par des entreprises exerçant leur activité outre-mer depuis plus de deux ans, qui étaient dispensées d’agrément). Dans les autres secteurs d’activité, dits « non sensible s », la procédure d’autorisation préalable était maintenue. La distinction entre secteurs « sensibles » et « non sensibles » perdure jusqu’à aujourd’hui. Aucun critère ne détermine l’inscription d’un secteur d’activité dans l’une ou l’autre catégorie, sinon la volonté du législateur de soumettre certains investissements à un contrôle plus ou moins étroit. Au fil des modifications législatives, la liste des secteurs « sensibles » à tendance à s’allonger. Depuis 1992, l’ensemble des nouveaux secteurs d’activité éligibles à la défiscalisation a été jugé « sensible », tandis que le secteur de la pêche maritime est devenu « sensible » à partir de 1998. 1 Sur ce point, se reporter au 3 ci-après. 27 Liste des secteurs éligibles depuis 1995 19951 19962 1998 1999 2001 Secteurs sensibles Construction d’hôtels et de résidences touristiques, navigation de plaisance, transports, diffusion et production audiovisuelle et cinématographique, investissements nécessaires à l’exploitation d’un SPLIC concédé. Construction d’hôtels et de résidences touristique, navigation de plaisance, transports, diffusion et production audiovisuelle et cinématographique, investissements nécessaires à l’exploitation d’un SPLIC concédé ou affermé. Construction d’hôtels et de résidences touristique ou parahôtelière, navigation de plaisance, transports, diffusion et production audiovisuelle et cinématographique, investissements nécessaires à l’exploitation d’un SPLIC concédé ou affermé, la pêche à compter du 01/01/1998. Construction d’hôtels et de résidences touristique ou parahôtelière, nav igation de plaisance, transports, diffusion et production audiovisuelle et cinématographique, investissements nécessaires à l’exploitation d’un SPLIC concédé ou affermé, la pêche. Construction d’hôtels et de résidences touristique ou parahôtelière, navigat ion de plaisance, transports, diffusion et production audiovisuelle et cinématographique, investissements nécessaires à l’exploitation d’un SPLIC concédé ou affermé, la pêche, services informatiques, rénovation d’hôtel ou de résidence à vocation touristique ou parahôtelière. Secteurs non sensibles Industrie, pêche, énergies nouvelles, agriculture, bâtiment et travaux publics, artisanat, maintenance au profit d’activités industrielles, tourisme à l’exclusion de la construction de résidence à vocation touris tique ou parahôtelière et de la navigation de plaisance. Industrie, pêche jusqu’au 31/12/1997, énergies nouvelles, agriculture, bâtiment et travaux publics, artisanat, maintenance au profit d’activités industrielles, tourisme à l’exclusion de la construction de résidence à vocation touristique ou parahôtelière et de la navigation de plaisance, acquisition ou construction de logements dits « intermédiaires » par des entreprises soumises à l’impôt sur les sociétés. Industrie, énergies nouvelles, agriculture, bâtiment et travaux publics, artisanat, maintenance au profit d’activités industrielles, tourisme à l’exclusion de la construction de résidence à vocation touristique ou parahôtelière et de la navigation de plaisance, acquisition ou construction de logements dits « intermédiaires » par des entreprises soumises à l’impôt sur les sociétés. Industrie, énergies nouvelles, agriculture, bâtiment et travaux publics, artisanat, maintenance au profit d’activités industrielles, tourisme à l’exclusion de la construction de résidence à vocation touristique ou parahôtelière et de la navigation de plaisance, acquisition ou construction de logements dits « intermédiaires » par des entreprises soumises à l’impôt sur les sociétés. Industrie, énergies nouvelles, agriculture, bâtiment et travaux publics, artisanat, maintenance au profit de l’ensemble des activités éligibles , tourisme à l’exclusion de la construction ou rénovation de résidence à vocation touristique ou parahôtelière et de la navigation de plaisance, acquisition ou construction de logements dits « intermédiaires » par des entreprises soumises à l’impôt sur les sociétés. 1 Le régime applicable en 1995 est issu de l’article 30 de la loi de finances rectificative pour 1993 et l’article 20 de la loi de finances pour 1994. 2 De 1996 à 1997 (inclus), l’ensemble des investissements (qu’ils soient réalisés dans un secteur sensible ou non) sont soumis à une procédure d’agrément lorsqu’ils sont réalisés en externalisation, dans un schéma IR. 28 Depuis l’entrée en vigueur de la loi de finances pour 1999, pour les dispositifs de défiscalisation en faveur des entreprises redevables de l’impôt sur le revenu et de l’impôt sur les sociétés exerçant leur activité dans un secteur éligible, la procédure d’autorisation préalable est supprimée et celle de l’agrément est étendue aux secteurs « non sensibles ». 2. L’évolution des seuils du contrôle administratif Depuis 1986, la tendance est au renforcement du champ du contrôle administratif sur les investissements bénéficiant de la défiscalisation à travers l’abaissement des seuils au delà desquels l’autorisation du ministre du budget est nécessaire pour l’octroi de l’avantage fiscal. Pour les secteurs « sensibles », le droit n’a pas évolué depuis la création de l’agrément en 1992. l’agrément est exigé au premier franc, sauf pour les projets de moins de 150.000 euros réalisés par des entreprises implantées outre-mer depuis au moins deux ans. Pour les secteurs « non sensibles », le seuil de l’autorisation préalable est resté jusqu’en 1998 au niveau de 4,6 millions d'euros fixé en 1986. Cependant, entre 1996 et 1998, le champ du contrôle administratif sur les investissements réalisés outre-mer dans les secteurs « non sensibles » a connu de manière « accidentelle » une extension sans précédent, du moins lorsque ces investissements étaient réalisés dans le cadre du dispositif relatif aux investissements pour lesquels les bénéficiaires de l’avantage fiscal sont contribuables de l’impôt sur le revenu : Lorsque l’article 72 de la loi de finances pour 1996 a modifié les règles de détermination du revenu net global imposable à l’impôt sur le revenu en interdisant l’imputation sur les autres revenus des déficits provenant des activités relevant de la catégorie des bénéficies industriels et commerciaux lorsque ces activités n’étaient pas exercées à titre « professionnel », cette possibilité a été maintenue pour l’outre-mer. La possibilité d’imputer les déficits était cependant subordonnée à l’obtention d’un agrément au premier franc pour l’ensemble des secteurs d’activité. Par conséquent, la quasi totalité des investissements dans les secteurs « non sensibles » portés par des structures transparentes de type SNC, qui échappaient auparavant au contrôle administratif car leur montant était inférieur au seuil de 4,6 millions d'euros, est entré dans le champ de l’agrément. 29 La loi de finances pour 1998 a supprimé la possibilité d’imputer les déficits provenant d’activités exercées à titre « non professionnel ». Le législateur a alors souhaité que les investissements réalisés dans les secteurs non sensibles qui étaient entrés par ce biais dans le champ de l’agrément n’en ressortent pas tous. Pour ce faire, le seuil de l’autorisation préalable a été abaissé de 4,6 millions d'euros à 1,525 million d'euros. Cette réduction du champ de l’agrément est qualifiée par le rapport du groupe de travail interministériel de 1998 de « recul » du point de vue de « l’appréhension du dispositif ». La loi de finances pour 1999 a encore renforcé le contrôle administratif sur les investissements réalisés dans les secteurs « non sensibles ». La suppression de la procédure de l’autorisation préalable à laquelle elle a procédé et la généralisation celle de l’agrément se sont accompagné d’une nouvelle réduction du seuil. Depuis 1999, pour les secteurs « non sensibles », le seuil est différent selon que le bénéficiaire de l’avantage fiscal est un investisseur « professionnel » et un investisseur non professionnel1 : - lorsque l’investisseur participe directement à l’exploitation du bien faisant l’objet de l’investissement, l’agrément est requis pour les investissements de plus de 760.000 euros ; - lorsque l’investisseur ne participe pas directement à l’exploitation du bien et se contente d’acheter des parts dans une structure transparente qui achète le bien et le met à la disposition de l’entrepreneur local en contrepartie d’un loyer, l’agrément est requis pour les investissements de plus de 300.000 euros. Ces seuils sont fixés par les dispositions de l’article 217 undecies du code général des impôts relatif à la déduction du bénéfice imposable par les contribuables de l’impôt sur les sociétés. Ils s’appliquent également aux investissements réalisés dans le cadre des dispositions de l’article 199 undecies B du code général des impôts, relatif à la réduction d’impôt sur le revenu accordée en cas d’investissements dans l’un des secteurs éligibles. 1 La distinction entre les investisseurs professionnels et les investisseurs non professionnels permet, en la présentant schématiquement, de distinguer les investissements réalisés par les entreprises qui vont les exploiter (professionnels) des investissements financés par des structures transparentes pour lesquels l’avantage fiscal bénéficie à des contribuables qui ne participent pas à la gestion de l’entreprise. 30 Le contrôle administratif des investissements réalisés dans le secteur du logement et des souscriptions au capital de sociétés Les investissements dans le secteur logement (acquisition ou construction de logements neufs) réalisés dans les conditions prévues à l’article 199 undecies A du code général des impôts par des personnes physiques ou des sociétés immobilières redevables de l’impôt sur le revenu ne sont soumis à aucun dispositif de contrôle administratif. En revanche, les mêmes investissements, lorsqu’ils sont réalisés par des redevables de l’impôt sur les sociétés, sont soumis à agrément lorsque leur montant excède 760.000 euros. Pour les sociétés qui ouvrent leur capital par souscription de parts ou d’actions (sociétés immobilières, sociétés de développement régional ou les sociétés effectuant dans les douze mois de la souscription des investissements dans les secteurs éligibles), il est nécessaire de distinguer les règles applicables à l’entreprise qui ouvre son capital et les règles applicables à l’investisseur qui souscrit des actions ou des parts de cette entreprise : - si l’entreprise qui ouvre son capital est redevable de l’impôt sur le revenu, l’article 199 undecies A du code général des impôts prévoit qu’une autorisation préalable du ministre du budget est nécessaire si le montant de la souscription est supérieur à 4,6 millions d'euros. Faute de cette autorisation, les investisseurs ne peuvent pas bénéficier de l’avantage fiscal. Si l’entreprise qui ouvre son capital est redevable de l’impôt sur les sociétés, elle n’a pas besoin de solliciter l’autorisation ou l’agrément du ministre du budget pour que ses investisseurs puissent bénéficier de l’avantage fiscal ; - si l’investisseur dans l’une de ces entreprises (qu’elle soit redevable de l’impôt sur le revenu ou de l’impôt sur les sociétés) est redevable de l’impôt sur le revenu, il bénéficie de l’avantage fiscal sans agrément ni autorisation préalable, quel que soit le montant de sa souscription. Si l’investisseur dans l’une de ces entreprises (qu’elle soit redevable de l’impôt sur le revenu ou de l’impôt sur les sociétés) est redevable de l’impôt sur les sociétés, l’article 217 undecies du code général des impôts prévoit que son avantage fiscal est subordonné à l’agrément du ministre du budget lorsque sa souscription est supérieure à 760.000 euros. 31 Evolution depuis 1995 des seuils déclenchant l’obligation de recueillir un agrément Ø Pour les secteurs sensibles : l’agrément est obligatoire dès le premier franc sauf pour des investissements d’un montant inférieur à 1 MF (152 449 ¤) pour une activité réalisée en direct et exercée depuis au moins deux ans. Ø Pour les secteurs non sensibles : 1993 à 1996 1996 à 1997 1997 à 1998 1999 2001 238 bis HA, HC, 46 quaterdecies à 46 quaterdecies I 163 tervicies, 91 sexies à 91 decies de l’annexe II 217 undecices et duodecies, 140 quater à 140 terdecies de l’annexe II Investissements réalisés du 01/07/93 au 31/03/96 Investissements réalisés du 01/04/96 au 14/09/97 Investissements réalisés du 15/09/97 au 31/12/98 Industrie, pêche, énergies nouvelles, agriculture, BTP, artisanat, maintenance au profit d’activités industrielles, tourisme à l’exclusion de la construction de résidence à vocation touristique ou parahôtelière et de la navigation de plaisance Industrie, pêche, énergies nouvelles, agriculture, BTP, artisanat, maintenance au profit d’activités industrielles, tourisme à l’exclusion de la construction de résidence à vocation touristique ou parahôtelière et de la navigation de plaisance, acquisition ou construction de logements dits « intermédiaires » par des entreprises soumises à l’impôt sur les sociétés Industrie, pêche jusqu’au 31/12/97, tourisme à l’exclusion de la construction de résidence à vocation touristique ou parahôtelière et de la navigation de plaisance, énergies nouvelles, agriculture, BTP, artisanat Industrie, pêche jusqu’au 31/12/97, tourisme à l’exclusion de la construction de résidence à vocation touristique ou parahôtelière et de la navigation de plaisance, énergies nouvelles, agricultures, BTP artisanat et acquisitions ou construction de logements dits « intermédiaires » par des entreprises soumises à l’impôt sur les sociétés - si résultats provenant d’exploitations susceptibles de relever des dispositions du 1° bis du I de l’article 156 du CGI : > 300 000 ¤ - autres : > 760 000 ¤ - si résultats provenant de sociétés relevant des articles 8, 239 quater et 239 quater C du CGI : > 300 000 ¤ - autre : > 760 000 ¤ - si résultats provenant d’exploitations susceptibles de relever des dispositions du 1° bis du I de l’article 156 du CGI : >300 000 ¤ - autres : > 760 000 ¤ - si résultats provenant d’exploitations susceptibles de relever des dispositions du 1° bis du I de l’article 156 du CGI : >300 000 ¤ - autres : > 760 000 ¤ > 4 600 000 ¤ > 4 600 000 ¤ pour les investissements réalisés entre le 15/09/97 et le 31/12/97 > 1 525 000 ¤ pour les investissements réalisés à compter du 01/01/98 NB : L’ensemble des seuils a été libellé en euro afin de faciliter l’analyse comparative de leur évolution. 32 3. Les critères d’attribution de l’agrément Les évolutions législatives intervenues depuis l’entrée en vigueur de la loi de finances rectificative pour 1986 du 11 juillet 1986 tendent à une toujours plus grande précision dans la loi des conditions à remplir pour bénéficier d’un agrément. Dans le dispositif issu de la loi de finances rectificative pour 1986, la marge de man½uvre du ministre du budget pour accorder ou refuser un agrément était totale, même si sa décision devait être motivée. Avec la création en 1992 de la procédure de l’agrément, des conditions à remplir pour pouvoir bénéficier de l’agrément ont pour la première fois été introduites dans la loi. Elles s’inspiraient de la méthodologie retenue par le ministère de l’économie, des finances et de l’industrie pour instruire les dossiers de demande d’autorisation préalable. Ces conditions n’ont cessé d’être précisées jusqu’à aujourd’hui et figurent à l’article 217 undecies du code général des impôts. Le tableau ci-dessous retrace leur évolution depuis 1995 : 1996-14 septembre 1997 15 septembre 1997-2000 Depuis 2001 - intérêt économique ; - intégration dans la politique d’aménagement du territoire et de l’environnement ; - garantie de la protection des investisseurs et des tiers. - intérêt économique ; - intégration dans la politique d’aménagement du territoire et de l’environnement ; - garantie de la protection des investisseurs et des tiers ; - maintien ou création d’emploi ; - intérêt économique ; - intégration dans la politique d’aménagement du territoire et de l’environnement ; - garantie de la protection des investisseurs et des tiers. - si l’un des buts principaux est le maintien ou création d’emploi ; - accompagner la demande d’agrément de données chiffrées en matière d’emplois. La loi prévoit que, pour examiner la conformité à ces conditions des demandes d’agrément, le ministre du budget sollicite l’avis du ministre chargé de l’outre-mer. 33 4. L’agrément et la jurisprudence du Conseil constitutionnel Dans sa décision sur la loi de finances pour 1988 (n° 87-237 DC du 30 décembre 1987), le Conseil constitutionnel a fixé les limites du champ de l’agrément ministériel : « à défaut d’autres critères fixés par la loi, l’exigence d’un agrément n’a pas pour conséquence de conférer à l’autorité ministériell e le pouvoir, qui n’appartient qu’à la loi en application de l’article 34 de la Constitution, de déterminer le champ d’application d’un avantage fiscal ». Il a jugé conforme à la Constitution un dispositif dans lequel « l’exigence d’un agrément confère seulement au ministre chargé du budget le pouvoir de s’assurer, conformément à l’objectif poursuivi par le législateur, que l’opération (…) en cause satisfait aux conditions fixées par la loi ». Selon le Conseil constitutionnel, l’agrément peut s’analyser comme procédure consistant « à charger l’autorité ministérielle de prendre les mesures individuelles nécessaires à l’application de la loi ». 5. Les agréments sont accordés par « programme » et par « exercice » L’article 217 undecies du code général des impôts, relatif à la déduction du bénéfice imposable à l’impôt sur les sociétés des investissements réalisés dans les secteurs éligibles, prévoit que « les investissements (…) dont le montant total par programme et par exercice est supérieur à 760.000 euros ne peuvent ouvrir droit à déduction que s’ils ont reçu un agrément préalable du ministre chargé du budget ». La même formule est utilisée à l’article 199 undecies B du code général des impôts pour la réduction d’impôt accordée aux entreprises qui investissent dans les secteurs éligibles. Afin d’interpréter le sens de cette formulation, le ministère de l’économie et des finances a apporté à votre rapporteur les précisions suivantes : « L'exercice est la période qui s'écoule entre deux arrêtés de comptes d'une entreprise. La durée normale d'un exercice est de 12 mois. Un programme d'investissements s'entend des acquisitions de biens simultanées ou successives sur un ou plusieurs exercices, sous réserve, dans cette seconde hypothèse, que les investissements aient une finalité commune (acquisition de plusieurs navires de pêche, construction d'une usine et des matériels destinés à l'équiper). 34 Le seuil de l'agrément doit s'apprécier, en premier lieu, sur l'exercice : pour déterminer si le programme d'investissements de l'entreprise requiert un agrément, on prend en compte l'ensemble des investissements réalisés par l'entreprise au cours d'un même exercice, quelle que soit la nature de ces investissements. Cependant, face à un programme d'investissements pluriannuel, on prend en compte le montant de ce programme et l'agrément est requis, pour le tout, si le seuil de l'agrément est, au total, dépassé même si le montant des investissements réalisés sur chacun des exercices est inférieur à ce seuil. » L’avantage fiscal est accordé aux entreprises qui, au cours d’un exercice, réalisent un investissement ou un programme d’investissement et qui ont obtenu un agrément. Il convient, pour déterminer les entreprises auxquelles est accordé l’avantage fiscal, de distinguer les cas de défiscalisation « en direct » des cas de défiscalisation « externalisée » dans le cadre de montages locatifs : - lorsque la défiscalisation est réalisée « en direct », l’agrément est demandé par l’entreprise ultramarine pour l’ensemble des investissements qu’elle réalise au cours de l’exercice et qu’elle autofinance ou qu’elle finance par emprunt . Si le montant total de ces investissements est supérieur au seuil de l’agrément, l’agrément est nécessaire. Si le montant des investissements réalisé au cours de l’exercice est inférieur au seuil, mais s’inscrit dans le cadre d’un programme cohérent pluriannuel dont le montant est supérieur au seuil, l’agrément est également nécessaire ; - lorsque l’investissement est réalisé par une structure transparente de type SNC, qui loue le bien à l’exploitant local pendant cinq ans avant que celui-ci n’en devienne propriétaire, l’interprétation du dispositif est moins aisée à formuler. Il ne fait aucun doute que, la SNC étant l’entreprise qui réalise l’investissement (« pour le compte » d’une entreprise locale), c’est à son niveau que doivent s’apprécier les notions de « programme » et d’ « exercice ». Les structures externalisées doivent demander un agrément lorsqu’elles réalisent au cours d’un exercice des investissements pour un montant supérieur au seuil de l’agrément. Mais la loi ne précise pas, au sein des investissements réalisés par une SNC, si certains sont exemptés de la procédure d’agrément. Par conséquent, dès lors qu’une SNC réalise un montant d’investissement supérieur au seuil de l’agrément, tous les investissements qu’elle finance, quel que soit leur montant, nécessitent un agrément. Ainsi, des projets dont la soumission à l’agrément n’aurait pas été jugée utile s’ils avaient été réalisés « en direct » par les entreprises ultramarines doivent tous être agréés dès lors que leur financement est assuré par une SNC. 35 L’agrément, conçu au départ comme la subordination d’un avantage fiscal à l’analyse de l’intérêt économique de l’investissement, est appliqué en fonction d’une logique qui relève plus du contrôle fiscal que de l’analyse économique. B. LA GESTION DE L’AGRÉMENT 1. L’octroi de l’agrément peut être déconcentré L’agrément est accordé par le ministre du budget. Celui-ci peut cependant déléguer son pouvoir au directeur départemental des services fiscaux pour les investissements d’un montant inférieur à un seuil fixé par arrêté. Le bureau des agréments reçoit à lui seul un gros tiers des demandes d’agrément : Répartition des demandes d’agréments entre les services centraux et les services déconcentrés des départements d’outre-mer 1996 1997 1998 1999 2000 2001 Services centraux 36 % 29 % 40 % 29 % 33 % 31 % Services déconcentrés 64 % 71 % 60 % 71 % 67 % 69 % Source : rapports annuels au Parlement Lorsque l’agrément est accordé par le ministre, l’instruction des demandes est confiée au bureau des agréments, qui appartient au service juridique de la direction générale des impôts. Lorsque l’agrément est accordé localement, l’instruction relève de la direction des services fiscaux. Les règles de partage entre le ministre et les directeurs des services fiscaux sont prévues par l’arrêté du 4 janvier 1994 relatif à la déconcentration de l’agrément prévu au III ter de l’article 238 bis HA du code général des impôts1. Il résulte de ce texte que : 1 L’arrêté n’a pas été modifié malgré l’abrogation de l’article 238 bis HA du code général des impôts par la loi de finances pour 1998. 36 - l’agrément est accordé localement lorsque le montant d’un programme d’investissement n’excède pas 1,525 million d’euros1. Dans ce cas, les préfectures font office de services déconcentrés du ministère de l’outre-mer, et font appel en tant que besoin aux différents services déconcentrés de l’Etat ; - l’agrément relève du ministre lorsque le montant du programme d’investissement excède 1,525 million d’euros, mais aussi lorsque la demande d’agrément, quel que soit son montant, est relative soit à des investissements nécessaires à l’exploitation d’un service public local à caractère industriel et commercial, soit à une souscription au capital de sociétés concessionnaires de service public local à caractère industriel et commercial, soit à une souscription au capital d’une entreprise en difficulté. Dans ce cas, l’avis du ministère de l’outre-mer est élaboré par les services centraux de ce ministère. Pour les investissements réalisés dans les territoires d’outre-mer et en Nouvelle Calédonie, l’agrément est toujours accordé par le ministre du budget puisque l’administration fiscale de l’Etat n’est pas présente dans ces territoires. L’obligation d’obtenir un agrément du ministre pour les investissements dans le secteur des services publics industriels et commerciaux illustre caractère sensible de ce secteur d’activité. Les besoins constatés outre-mer dans ce domaine sont très importants, comme l’indique le ministère de l’outre-mer dans la réponse reproduite ci-dessous, et les collectivités locales, en particulier les communes, ne disposent pas des ressources suffisantes pour y pourvoir. L’encadrement réglementaire en matière de délivrance des agréments plus strict applicable à ce secteur témoigne du « risque budgétaire » qui résulterait du financement par la défiscalisation de projets dans ce domaine. 1 Le seuil tient compte des investissements réalisés au cours d’une année par une entreprise lorsque celle-ci défiscalise « en direct » et, en cas de défiscalisation « externalisée », de l’ensemble des investissements réalisés par une structure transparente au titre d’une année pour le compte de multiples exploitants locaux. 37 Les besoins de l’outre-mer en matière d’insfrastructures contribuant à lélimination des déchets des ménages ou à l‘assainissement collectif Votre rapporteur a interrogé le ministère de l’outre-mer sur ce point. Il a obtenu la réponse suivante : « La loi de 1992 sur l’élimination des déchets a prévu qu’à partir du 1 er juillet 2002 tous les déchets devraient être traités jusqu’aux déchets ultimes. Ce texte concerne les départements d’outre-mer et Saint-Pierre et Miquelon où le traitement et la collecte des ordures ménagères notamment ne sont pas encore assurés dans les conditions requises par la loi malgré le volet environnemental des schémas d’aménagements régionaux qui ont tous été approuvés. « La situation est beaucoup plus avancée à la Réunion où existe une société d’économie mixte pour le traitement des déchets avec un certain nombre de projets pour la plupart ayant bénéficié du soutien fiscal à l’investissement. « En Guadeloupe le processus en est au début avec une inauguration d’une déchetterie pour le tri, il en est de même à la Martinique où aucun projet d’investissement n’a fait l’objet d’une défiscalisation depuis deux ans. « Globalement des agréments sont accordés pour trois dossiers en moyenne par an sur l’ensemble des DOM. Il n’y en a aucun dans les autres territoires ou collectivités. « Les besoins en infrastructures sont donc très importants et concernent les véhicules de transport et les centres de transport et de tri pour le traitement et la collecte des ordures ménagères de façon à assurer des traitements différenciés des déchets de toute nature. La question se pose pour certains types de déchets de leur transport vers la métropole ou hors de France avec les accords internationaux. « S’agissant des autres collectivités ultramarines la compétence en matière d’environnement relève pour la Nouvelle-Calédonie des Provinces et pour la Polynésie française, Saint-Pierre et Miquelon du territoire ou conseil général. Pour ce dernier un plan d’élimination des ordures ménagères est à l’étude, un accord avec le Canada étant susceptible d’intervenir eu égard à l’importance des investissements requis pour assurer le traitement d’un volume limité de déchets. « La situation est analogue en matière d’assainissement chaque département d’outremer ayant son SDAGE, mis en cause en Guadeloupe suite à la sécheresse, des offices de l’eau devant être créées. » 38 Partage des compétences entre les services déconcentrés et le ministre A. Seuil apprécié au niveau de l’exploitant (ou principal opérateur) Programme d’investissements ou somme des investissements réalisés au cours de l’exercice < 150 000 ¤ > 150 000 ¤ et < 760 000 ¤ > 760 000 ¤ et < 1 525 000 ¤ > 1 525 000 ¤ Secteurs sensibles1 Plein droit si l’activité est exercée depuis au moins deux ans Agrément local autrement Agrément local Agrément central Secteurs non sensibles Plein droit Agrément local2 Agrément central B. Seuil apprécié au niveau de la structure « d’externalisation » Programme d’investissements ou somme des investissements réalisés au cours de l’exercice < 300 000 ¤ > 300 000 ¤ et < 1 525 000 ¤ > 1 525 000 ¤ Secteurs sensibles1 Agrément local 2 Agrément central Secteurs non sensibles Plein droit Agrément local2 Agrément central 1 Les demandes d’agrément portant sur des investissements nécessaires à l’exploitation d’un SPIC sont de la compétence du Ministre, quel que soit leur montant. 2 Agrément central si les investissements sont exploités soit dans un territoire d'outre -mer, soit dans plusieurs départements et/ou territoires. 39 2. Les moyens des services chargés de l’agrément La direction générale des impôts a indiqué à votre rapporteur que, au bureau des agréments, neuf agents étaient chargés du traitement des demandes au bureau des agréments. Huit cadres A instruisent les dossiers, cette tâche représentant en moyenne 70 % de leur temps de travail. Un cadre B assure la gestion des dossiers. Ces agents s’occupent par ailleurs du traitement des dossiers déposés dans le cadre d’autres procédures nécessitant l’obtention d’un agrément : les allégements fiscaux en faveur du développement régional et des reprises d’établissements industriels ; la création d’établissements à l’étranger ; les aides en faveur de la recherche scientifique et technique, de l’enseignement supérieur et de la création d’entreprises ; les Sofica ; les Sofipêche ; les régimes spéciaux favorisant la conservation du patrimoine national, artistique, historique ou naturel et le mécénat d’entreprises. Dans chaque direction déconcentrée des services fiscaux outre-mer, deux ou trois agents sont affectés au traitement des dossiers et y consacrent en moyenne entre 75 % et 80 % de leur temps de travail. L’instruction des dossiers est réalisée à partir des pièces fournies dans les demandes d’agrément. Des précisions peuvent être obtenues par l’envoi de questionnaires aux demandeurs. L’envoi de ces questionnaires, fréquent lorsque la demande d’agrément est adressée à l’administration centrale, a pour effet de proroger, à compter de la date de réception des précisions demandées, le délai de trois mois dont dispose le ministre pour rendre sa décision. Il peut arriver que les envois de questionnaires soient utilisés par l’administration pour allonger le délai dont elle dispose pour instruire les dossiers. En moyenne, en 2000 et en 2001, les services déconcentrés, à l’inverse du service central, ont traité les dossiers en respectant le délai.1 1 Il a été indiqué à votre rapporteur que le respect sy stématique du délai de trois mois par les services déconcentrés correspondait à l’application d’une instruction du directeur général des impôts. 40 Délai de traitement moyen des dossiers de demande d’agrément (en nombre de jours) 2000 2001 Délai légal (trois mois dont deux comportant 31 jours et un 30 jours) 92 92 Procédures « impôt sur le revenu » Service central 96 109 Services déconcentrés 72 76 Procédure « impôt sur les sociétés » Service central 102 103 Service déconcentré 73 84 Données chiffrées : rapports annuels au Parlement Les agents du bureau des agréments travaillent principalement « sur pièces ». Au cours des cinq dernières années, sept agents du bureau des agréments se sont rendus outre-mer pour des raisons professionnelles. Au ministère de l’outre-mer, l’analyse des demandes d’agrément par les services centraux est réalisée selon la procédure suivante : le dossier est transmis pour avis aux préfectures puis soumis aux différents services centraux compétents, qui consultent à leur tour les services des autres ministères concernés. L’objectif est de formuler un avis technique motivé. Au sein de l’administration centrale, deux agents sont chargé de suivre à tour de rôle les différentes étapes de la procédure. Le rapport établi en 1998 par le groupe de travail interministériel chargé d’établir le bilan de l’application du dispositif de défiscalisation des investissements outre-mer constatait que « alors même qu’il est partie prenante à l’instruction des dossiers depuis plusieurs années, il n’a pas pu affecter à cette activité de moyens suffisants ; ceux-ci ne sont donc pas en rapport avec l’importance de la mission qui lui a été confiée par le législateur ». Interrogé sur l’évolution de ces moyens depuis 1998, le ministère de l’outre-mer n’a fourni à votre rapporteur d’éléments permettant de conclure à une évolution positive. Le même rapport soulignait que « l’information ne circule pas parfaitement. Entre les deux administrations centrales, la circulation de l’information laisse de temps en temps à désirer ; elle est insuffisante entre le secrétariat d’Etat à l’outre-mer et le représentant de l’Etat d’une part, entre celui-ci et les services qu’il consulte, d’autre part. Les problèmes concernent principalement la restitution de l’information relative à l’issue du dossier (décision positive ou négative, abandon du projet …) ». 41 En outre, selon les informations recueillies par votre rapporteur, il semblerait que, dans leur analyse des projets d’investissement, les services du ministère de l’outre-mer se comportent surtout en « lobbyistes » de l’outremer et émettent très rarement des avis défavorables aux dossiers qui leurs sont soumis. 3. Une gestion de l’agrément peu contestée en droit Les services fiscaux, centraux ou déconcentrés, recevaient plus de 1000 demandes d’agrément par an jusqu’en 1997, et « traitaient » chaque année l’équivalent de 90 % à 100 % de ce nombre. Depuis 1998, le taux de traitement n’a pas changé, mais le nombre de demandes, s’il reste important, a diminué et se situe entre 600 et 750 dossiers1. Selon les années, entre 25 % et 40 % des dossiers traités reçoivent une réponse négative. Le bureau des agréments a indiqué à votre rapporteur qu’il s’agissait du plus fort taux de refus constaté pour les quarante-deux dispositifs fiscaux donnant lieu à agrément. Il s’expliquerait notamment par l’existence d’un délai strict qui oblige à refuser l’agrément à des dossiers pour lesquels une discussion prolongée aurait pu permettre d’aboutir à une décision favorable. Plusieurs interlocuteurs de votre rapporteur ont regretté que les refus d’agrément ne soient pas, ou peu, motivés. Les services du ministère de l’économie, des finances et de l’industrie sont convenus que le style des lettres de rejet des demandes d’agrément était parfois « lapidaire », ce qui est parfois mal ressenti par les demandeurs pour lesquels l’élaboration du dossier a parfois représenté plusieurs années de travail. Un refus d’agrément peut être contesté soit en formulant auprès des services fiscaux une demande en révision, soit en introduisant un recours pour excès de pouvoir. Les tableaux ci-après font apparaître que les refus d’agrément sont peu contestés : 1 Les statistiques annuelles relatives au traitement des dossiers figurent dans un tableau au A du I de la quatrième partie du présent rapport. 42 Demandes en révision auprès du bureau des agréments Dossiers traités en N ayant fait l’objet d’une demande de révision Nouvelles décisions 1999 7 6 accords 1 confirmation de refus 2000 10 2 désistements 6 accords 2 confirmations de refus 2001 13 6 accords 3 confirmations de refus Source : Ministère de l’économie, des finances et de l’industrie Demandes en révision de refus d’agréments par les services déconcentrés Département Nombre de dossiers ayant fait l’objet d’une demande de révision Martinique : - 1999 - 2000 - 2001 29 29 27 Guadeloupe : - 1999 - 2000 - 2001 4 5 7 Guyane 10 Réunion 5 Source : Ministère de l’économie, des finances et de l’industrie Les recours pour excès de pouvoir contre les décisions d’agrément Date Nombre de recours Mémoire administration Décision pour les dossiers traités BUREAU DES AGRÉMENTS 1998 6 recours traités 5 désistements et 1 sans objet 1999 3 recours 1 traité et 2 en instance 1 favorable et 2 en instance 2000 2 recours 1 traité et 1 en instance 1 en instance et 1 désistement 2001 1 recours traité désistement DSF MARTINIQUE 1998 1 recours favorable 1999-2000 Néant 2001 1 recours en instance 2002 2 recours en instance DSF GUADELOUPE 1999 1 recours en instance 2000 1 recours en instance 2001 Néant DSF GUYANE Néant DSF RÉUNION 1998 à 2001 8 recours 6 traités et 2 en instance 4 désistements, 1 décision favorable et 1 défavorable Source : Ministère de l’économie, des finances et de l’industrie 43 La faible contestation des décisions en matière d’agrément peut s’expliquer par les puissants moyens de rétorsion dont dispose l’administration. Les demandeurs, qui sont principalement des « monteurs », ne souhaitent vraisemblablement ni développer de mauvaises relations avec les agents des services fiscaux auprès desquels ils déposent tout au long de l’année des demandes d’agrément, ni s’exposer à des contrôles fiscaux. Mais au delà, le sérieux de l’analyse des dossiers par le bureau des agréments n’est pas contesté. Les interlocuteurs de votre rapporteur lui ont indiqué que les excès passés de la « loi Pons » s’expliquaient en grande partie d’abord par l’absence de procédure d’agrément pendant de nombreuses années, puis par le caractère peu approfondi de l’examen des demandes d’agrément, ouvrant ainsi la voie à des pratiques telles que le surfacturation. L’abaissement progressif des seuils d’agrément a permis une plus grande professionnalisation des services instructeurs, aujourd’hui parfaitement au fait des subtilités juridiques que peuvent comporter les montages de défiscalisation. L’un des interlocuteurs de votre rapporteur a illustré cette évolution en indiquant que, dans un passé encore récent, un agrément pour la réalisation d’un hôtel pouvait être obtenu en produisant comme pièce justificative une simple page comportant un devis sommaire tandis qu’aujourd’hui, pour une opération de même nature, le dossier de demande d’agrément peut comporter plusieurs milliers de pièces. Le reproche dorénavant fait aux services fiscaux par certains « praticiens » de la défiscalisation serait plutôt, en particulier dans certains services déconcentrés, celui de l’excès de zèle, de l’interprétation étroite des textes et de la constitution d’une doctrine administrative restrictive. Le dialogue est permanent et, selon certains interlocuteurs de votre rapporteur, constructif entre les services fiscaux et les « monteurs », si bien que les dossiers « mal ficelés » ou ne correspondant pas aux critères de l’agrément sont spontanément retirés et, le cas échéant, présentés à nouveau dans une mouture améliorée. Le nombre réduit d’acteurs évoluant dans le « petit monde » de la défiscalisation et les contacts fréquents qu’ils entretiennent conduit à une atténuation du formalisme dans les relations entre l’administration et les « monteurs ». Ces derniers bénéficient par exemple d’une souplesse non prévue par les textes : le bureau des agréments leur délivre des « agréments de principe » lorsqu’ils travaillent sur des projets de grande taille, dont la finalisation nécessite parfois plusieurs années mais pour lesquels ils ont besoin d’avoir des assurances quant à la décision finale du ministre du budget. 44 C. LE CONTRÔLE A POSTERIORI DU RESPECT DES ENGAGEMENTS PRIS PAR LES INVESTISSEURS 1. L’absence de procédure de contrôle et le nombre incertain de sanctions La possibilité de réduire grâce à la fiscalité le coût d’un investissement réalisé outre-mer est subordonnée au respect de conditions prévues par la loi : l’obligation d’exploiter pendant cinq ans le bien ayant fait l’objet de l’avantage fiscal et l’obligation de rétrocéder une partie de l’avantage fiscal à l’opérateur local qui exploite le bien. L’article 217 undecies du code général des impôts prévoit que, si ces conditions cessent d’être remplies, l’avantage fiscal est repris. Lorsque le bénéfice de l’avantage fiscal est subordonné à l’obtention d’un agrément, des conditions supplémentaires doivent être remplies : création ou de maintien d’emploi, intégration dans la politique d’aménagement du territoire et d’environnement, protection et de garantie des investisseurs et des tiers, respect d’objectifs chiffrés en matière d’emplois. L’article 1756 du code général des impôts prévoit que « lorsque les engagements souscrits en vue d’obtenir un agrément administratif ne sont pas remplies, cette inexécution entraîne le retrait de l’agrément et les personnes physiques ou morales à qui des avantages fiscaux ont été accordés, du fait de l’agrément, sont déchues du bénéfice desdits avantages (…) le ministre de l’économie et des finances est autorisé à limiter les effets de la déchéance à une fraction des avantages obtenus du fait de l’agrément »1. Le caractère très lourd de la sanction tranche avec l’absence de procédure de contrôle a posteriori du respect des engagements qui conditionnent le bénéfice de l’avantage fiscal. En 1996, dans un rapport cité par notre collègue Didier Migaud dans son rapport de 1998, l’inspection générale des finances remarquait que « seuls les dossiers d’agrément et de demandes préalables permettent d’identifier la nature et la localisation des investissements réalisés, ainsi que leur impact prévisionnel sur l’économie locale (créations d’emplois notamment). Aucun suivi a posteriori ne permet toutefois de s’assurer de la réalisation des investissements agréés ni a fortiori de la réalité de l’impact prévu, aux éventuels contrôles fiscaux prêts ». 1 On peut observer que les agréments en matière de défiscalisation outre-mer sont délivrés par le ministre du budget mais que, en cas de retrait d’agrément, la décision de ne pas reprendre en totalité l’avantage fiscal appartient au ministre des finances. 45 De fait, entre 1998 et 2002, le ministère de l’économie et des finances a indiqué à votre rapporteur que dix retraits d’agrément avaient été prononcés par l’administration centrale (entre 1998 et 2000, 419 agréments ont été accordés directement par le ministre du budget). En tenant compte des agréments accordés et retirés par les services déconcentrés, moins d’une dizaine d’agréments seraient retirés chaque année. Le faible nombre d’agrément retirés doit être mis en relation avec le taux élevé de refus d’agréments, qui conduit l’administration fiscale à considérer que le système de l’agrément permet une bonne sélectivité des projets. Certains interlocuteurs de votre rapporteur lui ont assuré que le nombre de reprise d’avantages fiscaux constatés chaque année était largement supérieur à dix. 2. Les contrôles effectués par l’administration Interrogé par votre rapporteur sur la manière dont l’administration s’assure a posteriori du respect des conditions d’octroi de l’agrément, le ministère de l’économie, des finances et de l’industrie a transmis les éléments suivants : « - le suivi des agréments délivrés ou des accords de principe est également l’occasion d’un contrôle du respect des conditions de l’agrément, de surcroît, sur la base de données actualisées et non plus seulement prévisionnelles. « Concrètement, les bénéficiaires des avantages fiscaux sont tenus de respecter les engagements pris et les conditions posées dans la décision d’agrément et de porter à la connaissance de l’administration tout événement de nature à porter atteinte à ceux -ci. « A cet égard, les bénéficiaires du régime d’aide fiscale sont tenus de joindre à leur déclaration de revenus tout élément permettant de justifier que l’emploi de l’investissement productif est conforme à la description faite pour l’obtention de l’agrément fiscal. Un dispositif semblable est également arrêté pour les entreprises assujetties à l’impôt sur les sociétés. « - une demande déposée dans le cadre de la continuité d’une opération antérieure ou déposée par une société qui a déjà bénéficié d’un agrément par le passé est l’occasion d’un contrôle du respect effectif de ces conditions sur les projets déjà défiscalisés. 46 « - par ailleurs, ces opérations peuvent être soumises au pouvoir de contrôle fiscal de l’administration ; tout changement révélé par ces contrôles qui aurait affecté les biens ayant bénéficié des avantages fiscaux conduit à engager une procédure de retrait de l’agrément. En application de l’article 1756 du code général des impôts, ce retrait, lorsqu’il est prononcé, rend immédiatement exigibles les impôts et contributions dont le bénéficiaire a été dispensé. Il est assorti de pénalités. « Enfin, le rapport au Parlement prévu par la loi comprend désormais un chapitre sur le respect des engagements pris en matière d’emploi. » Le ministère de l’outre-mer a indiqué à votre rapporteur ne pas intervenir dans le suivi a posteriori des investissements ayant donné lieu à un agrément et ne procède à aucune évaluation de leur impact économique et social. 3. Un contrôle qui se heurte à des difficultés pratiques Il ressort des explications fournies par le ministère de l’économie, des finances et de l’industrie que l’administration procède plutôt par sondage que par vérification systématique du respect des conditions pour chacun des investissements ayant donné lieu à un avantage fiscal. Cette démarche, si elle laisse ouverte la possibilité d’abus, est compréhensible compte tenu des moyens humains limités des services fiscaux centraux et déconcentrés, qui leur permettent à peine de respecter le délai de traitement des dossiers de demande d’agrément. Un suivi exhaustif du respect des conditions de l’octroi de l’avantage fiscal, même limité aux investissements agréés, paraît malheureusement devoir être considéré comme illusoire. Pour l’établissement du chapitre du rapport au Parlement relatif au respect des engagements pris en matière d’emploi, l’administration a décidé de ne pas collecter elle-même ces données mais, selon les informations recueillies par votre rapporteur, a inséré dans les décisions d’agrément un article obligeant les gérants de SNC à fournir les données pour l’ensemble des entreprises qui investissent grâce à leurs SNC. Certains praticiens de la défiscalisation rencontrés par votre rapporteur ont confié leurs difficultés à procéder à ce recensement, en particulier lorsqu’ils gèrent des SNC ayant financé les investissements de plusieurs centaines d’entreprises, dont parfois de très petites. Dès lors, si les « monteurs » éprouvent des difficultés à s’assurer a posteriori du respect d’un seul critère, il n’est pas envisageable de demander au bureau des agréments de se livrer au suivi fin de l’ensemble des critères pour l’ensemble des investissements agréés. 47 Dans son rapport de septembre 2001 sur les créations d’emplois engendrées par les investissements défiscalisées, l’inspection générale des finances soulignait également les difficultés à récolter ce type d’information car il arrive « fréquemment que les liasses déposées soient incomplètes. Surtout, force est de constater que le respect des obligations déclaratives est moins spontané et moins régulier dans les départements d’outre-mer qu’en métropole ». En revanche, s’agissant des investissements réalisés dans les territoires d’outre-mer et en Nouvelle Calédonie, l’administration fiscale dispose d’une faible marge de manoeuvre lorsqu’elle souhaite contrôler la réalité de l’exploitation d’investissements ayant ouvert droit à l’avantage fiscal. Les conventions d’assistance administrative entre les services fiscaux de l’Etat et les services fiscaux territoriaux sont soit inexistantes, soit difficiles à faire appliquer et, comme le soulignait le rapport interministériel de 1998, le « faible nombre de services de l’Etat limite leur capacité à obtenir une information technique indépendante de celle délivrée par les porteurs de projets locaux ». D. LA MARGE DE MAN¼UVRE DU MINISTRE DU BUDGET POUR LA DÉLIVRANCE DES AGRÉMENTS 1. L’ambiguï té des conditions de délivrance de l’agrément En souhaitant que la réalisation de certains investissements ne s’accompagne d’un avantage fiscal qu’à la condition d’avoir obtenu un agrément du ministre du budget, le législateur a estimé que le libre jeu du marché de la défiscalisation ne permettrait pas forcément d’orienter les investissements réalisés outre-mer vers la couverture des besoins les plus porteurs de développement économique. Il a donc fixé des obligations spécifiques aux investissements agréés, dont, par extension, les investissements non agréés peuvent s’affranchir. Ces conditions sont : présenter un intérêt économique, avoir la création ou le maintien d’emplois parmi les buts principaux, s’intégrer dans la politique de l’aménagement du territoire et de l’environnement, garantir la protection des investisseurs et des tiers. En outre, les demandes d’agrément doivent être accompagnées de données chiffrées en matière d’emplois. A la lumière de l’expérience passée, une liste de conditions est sans doute nécessaire pour permettre au ministre du budget de prendre ses décisions dans le sens souhaité par le législateur, dont l’objectif premier est le développement économique de l’outre-mer. Dans son rapport de 1998, notre collègue député Didier Migaud constatait en effet que les lettres d’agrément 48 « insistent presque exclusivement sur les conditions financières et fiscales du schéma d’investissement. Elle s’attachent ainsi à respecter à la lettre la condition essentielle, mais non unique, conditionnant l’agrément, à savoir que l’investissement doit garantir « la protection des investisseurs et des tiers » ». Toutefois, la liste des conditions d’octroi de l’agrément, dans sa rédaction actuelle, n’est pas sans poser de difficultés : - elle n’est pas adaptée à la réalisation d’investissements dans certains secteurs. Ainsi, dans son rapport de septembre 2001, l’inspection général des finances indiquait qu’une « grande partie des secteurs éligibles aux investissements issus de la défiscalisation ont une forte intensité capitalistique (transports, industrie, plaisance notamment). Des sommes importantes peuvent ainsi être consacrées à l’achat d’équipements sans que cela ne se traduise par des créations d’emplois nombreuses, comme le montrent les investissements réalisés dans le secteur du transport aérien ». De même, la réalisation d’investissements structurants, tels que des déchetteries ou des réseaux d’assainissement, pourtant souhaitable pour le développement de l’outre-mer, est peu créatrice d’emplois directs. Le ministère de l’économie, des finances et de l’industrie semble conscient de cette difficulté puisque le même rapport de l’inspection générale des finances relève que « plusieurs investissements réalisés dans une optique de productivité, et qui se sont traduits par une baisse des effectifs des entreprises concernées » ont malgré tout bénéficié de l’agrément. - elle fait dépendre le bénéfice d’un avantage fiscal de critères aléatoires. Elle suppose que l’entreprise bénéficiaire de l’agrément, le « monteur » qui soumet la demande d’agrément, et l’administration fiscale qui instruit la demande, soient capables de prévoir l’évolution de la santé d’une entreprise à un horizon de cinq ans. En effet, en appliquant strictement la loi, l’agrément pourrait être retiré si l’entreprise exploitant le bien pour lequel l’agrément a été accordé créait un emploi de moins que ce à quoi elle s’était engagée, et ce même si la conjoncture économique s’est dégradée depuis la date à laquelle la demande d’agrément a été formulée. De même, si, à la suite d’un incident technique, une entreprise produisait des déchets nuisibles à l’environnement, son agrément serait retiré. Le retrait de l’agrément n’entraînerait pas forcément le retrait de la totalité de l’avantage fiscal puisque l’article 1726 autorise le ministre des finances à moduler le montant des sommes « reprises ». Cependant, la décision de moduler la reprise appartient exclusivement au ministre ; 49 - elle est incomplète. A moins d’interpréter de manière extensive de la condition de protection des investisseurs et des tiers, la liste actuelle des conditions d’octroi de l’agrément ne subordonne pas l’octroi de l’agrément à la sincérité des schémas de financement soumis à l’adm inistration. Ainsi, la loi n’interdit pas d’accorder un agrément à une demande donnant manifestement lieu à des « surfacturations ». En pratique, l’administration fiscale s’assure, de plus en plus, que de telles pratiques n’ont pas cours pour les dossiers agréés, ajoutant ainsi aux conditions prévues par la loi des « conditions implicites » telles que la moralité fiscale des bénéficiaires de l’avantage fiscal ou l’engagement de fournir des informations exactes à l’administration. A mesure que la liste des conditions d’octroi de l’agrément fixée par la loi s’allonge et se précise, l’approche retenue jusqu’ici par l’administration fiscale, souple et pragmatique, devient de plus en plus inconfortable et la procédure de l’agrément s’apparente de plus en plus à celle d’un agrément « de droit », la marge d’appréciation de l’administration étant réduite. Certains interlocuteurs de votre rapporteur ont fait part de leur sentiment selon lequel la pratique des services du ministère de l’économie, des finances et de l’industrie avait perdu de sa souplesse au cours des deux dernières années. Certains ont également estimé que, pour des raisons échappant parfois à la rationalité économique, certains dossiers étaient en revanche examinés de manière particulièrement « souple ». 2. Une interprétation « libre » des conditions du bénéfice de l’avantage fiscal La loi prévoit que la réalisation d’un investissement dans les secteurs éligibles ouvre droit à un avantage fiscal si le bien issu de la réalisation de l’investissement est exploité pendant cinq ans dans sa vocation initiale et, dans le cas des financements « externalisés », si 60 % (pour les contribuables de l’impôt sur le revenu) ou 75 % (pour les contribuables de l’impôt sur les sociétés) de l’avantage fiscal sont rétrocédés à l’entreprise exploitant le bien outre-mer. La première condition, au stade de l’octroi de l’agrément, ne fait jamais l’objet de débat. La contestation porte plutôt sur les conséquences du non respect de cette condition. En revanche, il arrive que l’administration, lorsqu’elle instruit les demandes d’agrément, en conditionne la délivrance à la modification du taux de rétrocession prévu par la demande dans un sens plus favorable à l’opérateur local. Lorsque la loi ne prévoyait pas de taux de rétrocession, la protection des 50 tiers et la condition relative à l’intérêt économique de l’investissement obligeait l’administration à exiger un taux de rétrocession dans le cas des projets agréés, celui-ci pouvant éventuellement être négocié entre le ministère de l’économie, des finances et de l’industrie et le monteur. Dès lors que le législateur a fixé un niveau minimum de rétrocession lui paraissant de nature à garantir la protection des tiers et l’intérêt économique du projet, il est surprenant que le ministère de l’économie, des finances et de l’industrie oblige à aller au delà du taux déterminé conjointement par la SNC et l’entreprise locataire , ce taux pouvant d’ailleurs, du fait du jeu de la concurrence, être supérieur au minimum légal. Le marché de la défiscalisation est aujourd’hui suffisamment concurrentiel pour que le taux de rétrocession « spontané » ne soit pas spoliateur pour l’opérateur local, qui est libre de se tourner vers un monteur qui lui proposerait un taux de rétrocession plus avantageux. Dans la loi, aucune disposition ne distingue, en matière de rétrocession, les règles applicables aux investissements agréés de celles applicables aux investissements non agréés, ce qui fragilise le fondement juridique de la pratique du ministère de l’économie, des finances et de l’industrie. L’agrément devrait en effet se borner à constater que le taux plancher est respecté, de la même manière qu’il constate la régularité de l’ensemble du montage locatif proposé (éligibi